“要式”對設(shè)置裝備擺設(shè)工程施工合同（本約）的成立的外在強(qiáng)制，對設(shè)置裝備擺設(shè)工程施工合同成立的法定形式作限縮解釋。設(shè)置裝備擺設(shè)工程施工條約作為要式條約，招標(biāo)文件、中標(biāo)通知書是不是屬于作為條約成立的法定要式的“書面方式”？上海建筑工程律師覺得，招投標(biāo)步伐訂立的設(shè)置裝備擺設(shè)工程施工合同（本約）成立的法定形式，是《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定的“按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同”。理由是：

　　1、招投標(biāo)方式訂立的條約的場所，對《合同法》270條劃定的“書面方式”應(yīng)作限縮說明，僅包孕《投標(biāo)投標(biāo)法》第46條劃定的“書面條約”。設(shè)置裝備擺設(shè)工程項(xiàng)目包孕招投標(biāo)項(xiàng)目和間接發(fā)包項(xiàng)目，《投標(biāo)投標(biāo)法》將設(shè)置裝備擺設(shè)工程項(xiàng)目分為必需投標(biāo)項(xiàng)目和能夠投標(biāo)項(xiàng)目。

　　對能夠招投標(biāo)的項(xiàng)目，當(dāng)事人能夠抉擇間接發(fā)包或許進(jìn)行招投標(biāo)。而《合同法》第十六章（《建設(shè)工程合同》）中，并未區(qū)分招投標(biāo)項(xiàng)目和直接發(fā)包項(xiàng)目。《合同法》第270條規(guī)定的“書面形式”在招投標(biāo)項(xiàng)目和直接發(fā)包項(xiàng)目中是否為同一概念，不無疑義。筆者認(rèn)為，不論是必須招標(biāo)還是可以招標(biāo)的項(xiàng)目，只要進(jìn)行招投標(biāo)，就應(yīng)當(dāng)受《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)制。

　　2、《投標(biāo)投標(biāo)法》第46條的“書面條約”是《中華國民共和國民法總則》（2017）第134條劃定的“特定方式”。《民法總則》第134條劃定：“民事法令行動(dòng)能夠接納書面方式、行動(dòng)方式或許其余方式；法令、行政法例劃定或許當(dāng)事人商定接納特定方式的，應(yīng)該接納特定方式。”

　　盡管《合同法》第11條對“書面方式”進(jìn)行了解釋，但是并沒有規(guī)定其他法律或者當(dāng)事人不能對“有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”進(jìn)行單一確定的指示。《合同法》第123條規(guī)定：“其他法律對合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條也可以理解為是對招投標(biāo)活動(dòng)中“書面形式”的特殊規(guī)定，即訂立“書面合同”。

　　3、對設(shè)置裝備擺設(shè)工程施工合同（本約）成立外在強(qiáng)制的結(jié)果—合同不成立

　　《合同法》第270條將設(shè)置裝備擺設(shè)工程條約規(guī)定為法定要式條約，《投標(biāo)投標(biāo)法》46條劃定收回中標(biāo)關(guān)照書后應(yīng)該簽定書面條約，是強(qiáng)行標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)由過程劃定“條約方式”而參與私法畛域的切入點(diǎn)。

　　之所以要強(qiáng)行參與，是因?yàn)檎型稑?biāo)步伐和條約執(zhí)行進(jìn)程比較長，條約內(nèi)容比較復(fù)雜，往來文件比較多，且招投標(biāo)過程中不允許招標(biāo)人與投標(biāo)人就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容談判，招標(biāo)人和中標(biāo)人需要通過簽訂書面合同確認(rèn)合同內(nèi)容，補(bǔ)充完善有關(guān)合同履行的細(xì)節(jié)（參見國家發(fā)展和改革委員會(huì)法規(guī)司、國務(wù)院法制辦公室財(cái)金司、監(jiān)察部執(zhí)法監(jiān)察司：《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例釋義》，中國計(jì)劃出版社2012年版，第143頁）。

　　當(dāng)然，法定要式不具備時(shí)，法令行動(dòng)是不是幸免有效，理論也存在爭議。也有觀念不認(rèn)可通過《合同法》第36條舉行反推的論證。從法定要式的目標(biāo)來看，金可可傳授覺得，若法定要式之規(guī)定，僅系證據(jù)目標(biāo)，則其不具備時(shí)，當(dāng)不影響法令行動(dòng)之效能，故其既非成立要件，亦非見效要件。

　　若法定要式之規(guī)定，擁有警示目標(biāo)或維持法令瓜葛清楚性與公開性之目標(biāo)，在要式具有前，自不宜令其產(chǎn)生任何的拘束力（拜見金可可：《＜民法總則＞與法令行動(dòng)成立之普通方式拘束力》，載《中外法學(xué)》第29卷，2017年第3期）。從上文闡發(fā)可以看出，在招投標(biāo)項(xiàng)目中訂立“書面合同”，具有警示目的和維持法律關(guān)系清晰、公開性的目的，并非僅具有“證據(jù)目的”。

　　上海建筑工程律師認(rèn)為，縱然依據(jù)《合同法》第36條劃定執(zhí)行治愈劃定規(guī)矩，也必需嚴(yán)峻把握是否“履行主要義務(wù)”。如果中標(biāo)人只是提前進(jìn)場作業(yè)，不能屬于履行主要義務(wù)而認(rèn)定合同成立的情形。是以，中標(biāo)通知書收回后未訂立書面條約，設(shè)置裝備擺設(shè)工程施工合同（本約）不能成立。