一、司法解釋起草的有關背景情況

　　這個司法解釋在起草過程中充分聽取了各方面的意見，經過了兩年半的時間才頒布的。

　　從司法解釋頒布兩年以來各方面的反映看，基本上是滿意的，沒有引起很大的爭議，貫徹執行的還比較順利。

　　下面就對重要條款進行詳細的闡釋，主要講制定時是如何考慮的，法院審判過程中應當如何適用，應當避免哪些傾向等。

　　建筑工程司法解釋一之施工合同的無效

　　第一條到第七條，是有關施工合同無效的問題。

　　第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強制性規定。第一條第一項講承包人未取得建設施工承包資質或者超越資質等級。沒有取得資質即不具有市場準入條件，邁不過資質這個門檻，合同就應該無效，這一點比較好理解。

　　但超越資質等級也會直接導致施工合同無效，就不太好理解。與房地產開發經營案件相比較而言，超越資質等級就導致施工合同無效應該說是非常嚴格的。最高法院針對房地產經營案件有幾個司法解釋，其中1995年12月公布的一個司法解釋，是城市房地產法頒布實施前，人民法院審理房地產開發經營案件若干問題的解答。

　　對這個司法解釋，主要是解決92、93年房地產高潮以后的遺留問題。這個司法解釋規定，從事房地產開發經營的施工開發企業，沒有房地產開發經營權，如果在一審訴訟期間補辦了手續取得了開發經營權，法院可以認定合同有效。

　　就是說從事房地產開發的單位沒有經營權，但在一定期間補辦了手續，法院可以認定有效，更不用說超越資質等級了，超越資質等級不會導致房地產開發合同無效。

　　去年頒布的一個國有土地使用權轉讓司法解釋里規定，從事房地產開發的企業沒有房地產開發經營權，如果在一審起訴前取得了房地產開發經營資質，人民法院可以認定合同有效。

　　與95年的司法解釋相比較而言，去年的司法解釋只是進了一步，就是把補辦的時間從一審提到了起訴前。房地產開發行業超越資質等級并不必然導致合同無效

　　。施工企業營業執照的經營范圍中必須有建筑施工一項，而且不允許超越資質等級。

　　施工行業的資質等級分特級和一至四級，建設施工行業的中介鑒定機構資質分甲、乙兩級，結構、鋼結構建設的資質等級分為一至三級，設計資質分為一至四級。

　　為什么把建筑施工行業市場準入條件規定的如此嚴格呢？這與建筑產品自身的特殊性有關，建筑產品是群眾居住的房屋或公共設施，直接涉及到社會公共安全和人民群眾的生命財產安全。

　　所以說超越資質等級導致合同無效，并不是法院創設的，也不是法院提高了門檻，而是法條明確規定的。

　　建筑法明確規定禁止建筑施工企業超越本企業的資質等級承攬建筑工程，是一個強制性規定。

　　第一條的第二項講的是沒有資質的實際施工人，借用有資質建筑施工企業名義，與他人簽定的合同無效。這種合同在江浙一帶一般稱為借名協議，就是說自己沒有名份，需要借別人的名義才能進入市場。

　　這本身就規避了國家對市場經濟主體的管理行為。這種企業資金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程價格，保證不了工程質量，規范的企業很難與其競爭，實際上也是一種不正當競爭。

　　這里面有兩個概念，一是實際施工人，二是借用，在現行法里面沒有。現行法律在表述建筑工程承包人時有三個概念，一個是施工人，再一個是建筑施工企業，還有一個是承包人。

　　實際施工人這個概念，想表達的內容是無效合同里實際干活的人，為了區別有效合同施工人這個概念，所以管它叫實際施工人。主要是指三種人，即工程轉包、違法分包、借名協議里面實際干活的人。

　　第二個需要解釋的是借用。借用的表現形式主要是掛靠、聯營、內部承包三種。正在修訂的建筑法里面把施工總承包改成聯合承包。

　　現行法律規定施工總承包人必須是由總承包人獨立完成工程的主體結構建設。正在修訂的建筑法改成主體結構建設允許兩個以上的人組成一個獨立承包體來完成。

　　組成聯合承包體的兩個主體之間會不會是掛靠聯營，這種形式怎么能夠區分其是否存在違法行為呢？

　　正在修訂的建筑法規定，組成聯合體可以，但聯合體里面的所有組成人員的資質等級必須等于或大于要完成的這個工程，若一家企業小于這個工程需要的資質等級，就屬于違法行為。

　　第一條第三項講的是建筑工程必須招標而未招標或者中標無效的，合同無效。必須進行招投標的工程主要有以下三種：

　　第一種情況是全部或部分使用外國政府貸款的項目；

　　第二種是全部或部分使用國有資金貸款的項目或國有融資的企業；

　　第三種是市政基礎設施和市政公益建設項目。其他必須進行招標的項目，由國家發改委確定。

　　第二條講的是施工合同無效后的結算問題。

　　現在建筑施工行業的違法違規行為很多，就會有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無效，但工程質量合格了（現在大部分工程質量是合格的），而施工的過程、簽約的過程、履約的過程是有缺陷的，那么在這種情況下，工程合格、具備法定交付使用條件，應當如何算工程款呢？

　　對當事人來講，并不關心合同是有效還是無效，關鍵是如何給付工程款的問題。所以說第二條是司法解釋里面比較重要的內容，是關于合同無效后給付工程款的內容。

　　這一條講的工程經竣工驗收合格是指綜合驗收合格。按照國家規定，一個工程大體上有兩次法定驗收：一次是完成結構，也就是框架，通過驗收證明框架是安全的，才能夠續建，這是中間驗收；

　　第二次驗收是工程全部完成具備交付使用條件時的驗收，叫竣工驗收，也就是一般講的行業驗收。按照司法解釋第二條的規定，合同無效，但經過驗收合格，具備交付使用條件的，請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

　　合同既然無效了，只要驗收合格，還要按合同約定結算工程款。從表象特征來看，好像是部分條款按有效處理了，落實到工程款上來講，實質上是按照有效合同結賬，也就是按有效合同處理的，或者說與有效合同處理的結果是一致的。

　　為什么說無效合同按有效處理呢？實際上司法解釋的初衷并不是無效合同按有效處理，只是把它作為一個無效合同折價補償的標準。大家都知道合同法關于無效合同的處理有兩個原則：

　　第一個是能夠返還的應當返還，不能返還的折價補償；

　　第二是因為履行無效合同造成的損失由雙方當事人按照導致無效合同過錯來進行分擔。

　　施工合同屬于承攬合同。合同法第十六章最后一條講，說本章沒有規定的適用第十五章規定，十六章是建筑工程合同，十五章是承攬合同。

　　法條想表述什么意思呢？就是建設工程是一種特殊的承攬，而且從國外的立法情況來看，所有的國家都沒有單列建設工程，這是把它都歸到承攬合同里面了。

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