根據2002年4月1日實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第68條關于“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第106條關于“對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據，不得作為認定案件事實的根據”的規定，《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》法復[1995]2號所指的“未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為”應當理解為系對涉及對方當事人的隱私場所進行的偷錄并侵犯對方當事人或其他人合法權益的行為。

　　案件詳情：本案中，張文武與陳志雄的談話系在賓館大廳的公共場所進行，錄音系在該公共場所錄制，除張文武的女兒外也未有其他人在場。張文武提交的錄音證據并非以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得，故該錄音證據可以作為認定本案相關事實的依據。該錄音證據系張文武與陳志雄就《合作協議》產生爭議后雙方協商的談話過程，能夠客觀反映雙方合作的相關事宜，與本案的基本事實密切相關，應當采納。

　　申訴人張文武與被申訴人陳志雄合同糾紛一案，廣東省高級人民法院于2014年5月16日作出（2013）粵高法民二終字第37號民事判決，已經發生法律效力。張文武不服生效判決，向該院申請再審，該院于2014年12月17日作出（2014）粵高法審監民申字第7號民事裁定，駁回張文武的再審申請。張文武不服，向本院申訴。本院于2015年7月6日作出（2015）民監字第32號民事裁定提審本案，并依法組成由本院第一巡回法庭主審法官宮邦友擔任審判長，主審法官劉敏、高曉力組成的合議庭進行審理，法官助理劉清啟協助辦理本案，書記員陳文波擔任記錄。2016年4月26日在本院第一巡回法庭公開開庭審理了本案。申訴人張文武及其委托代理人呂毅勇到庭參加訴訟，被申訴人陳志雄經本院依法公告送達開庭傳票傳喚，無正當理由未到庭參加訴訟，本院依法缺席審理。本案現已審理終結。
 

　　廣東省珠海市中級人民法院一審認為，本案雙方簽訂的《合作協議》是雙方真實意思表示，雙方約定的協調、配合、爭取政府部門支持等工作內容沒有違反法律和行政法規的強制性規定。陳志雄作為公司大股東為公司利益向他人支付報酬既沒有侵害公司和他人利益，也沒有違反法律和行政法規的禁止性規定，故雙方的《合作協議》合法有效，雙方應按照約定履行該《合作協議》。由于陳志雄明確表示不履行該協議，張文武請求解除合同符合《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第九十四條的規定，故該院確認雙方于2008年3月20日簽訂的《合作協議》自2011年12月29日張文武提起本案訴訟之日起解除。同時，該院認為雙方沒有就應支付的款項與工作進度的對應性進行明確約定，故結合涉案項目在2010年下半年已有56369平方米工程基本完工的客觀事實，酌定支持張文武訴求中的2100萬元，且其中的900萬元屬于陳志雄應當在2011年支付的款項。據此，該院于2013年2月7日作出（2012）珠中法民二初字第3號民事判決：一、確認張文武與陳志雄2008年3月20日簽訂的《合作協議》自2011年9月29日解除；二、陳志雄于判決發生法律效力之日起十日內支付張文武2100萬元；三、陳志雄于判決發生法律效力之日起十日內向張文武支付逾期利息（其中以900萬元為本金，從2011年12月29日起按中國人民銀行發布同期銀行貸款利率計至判決確定給付之日止）；四、駁回張文武的其他訴訟請求。案件受理費491800元，財產保全費5000元，合計496800元，由張文武負擔233496元，由陳志雄負擔263304元。
 

　　廣東省高級人民法院二審認為，張文武與陳志雄對《合作協議》合作的具體項目并未作約定，也未約定張文武所負責的對外協調關系的具體工作，張文武也未能對其所負責的具體項目、工作及費用等舉證證明。而張文武主張的為和平公司辦理土地證屬于政府職能部門依法應履行的職責，依法不應屬于個人能力所可以運作的事項。在此情況下，張文武僅依據《合作協議》以及其自行對合作工作所作的陳述，要求陳志雄向其支付涉案4500萬元分紅款，依據不足。該院于2014年5月16日作出（2013）粵高法民二終字第37號民事判決：一、撤銷珠海市中級人民法院（2012）珠中法民二初字第3號民事判決；二、駁回張文武的訴訟請求。一審案件受理費491800元，財產保全費5000元，二審案件受理費491800元，合計988600元，由張文武負擔。
 

　　張文武不服二審判決，向廣東省高級人民法院申請再審，并向該院提交其與陳志雄之間的談話錄音材料，即本案中張文武向本院提交的錄音證據。非法證據，是指以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據材料。
 

　　廣東省高級人民法院審查后認為，該錄音材料系張文武在未取得陳志雄同意的情況下單方錄制，根據《最高人民法院關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》（法復[1995]2號）的相關規定，該錄音材料不具有證明力。廣東省高級人民法院同時認為，張文武在《合作協議》中應履行的義務不夠明確、具體，且張文武與陳志雄各執一詞，均不能提供有效證據證明，此情形下應由主張方張文武承擔舉證責任或承擔舉證不能的不利后果。因張文武不能舉證證明其主張，廣東省高級人民法院于2014年12月17日作出（2014）粵高法審監民申字第7號民事裁定，駁回張文武的再審申請。
 

　　本案再審期間，張文武向本院提交以下證據：張文武的女兒張瑩錄制的張文武與陳志雄于2012年6月16日下午2點50分至下午5點在廣東省深圳市洲賓館一樓大堂咖啡廳的談話錄音一份，擬證明張文武與陳志雄之間的合作關系源自2001年，陳志雄認可張文武在為項目公司所做的各項工作并對工作所形成的成果予以肯定、陳志雄愿意向張文武支付3500萬元對價，即由6000萬元降到3500萬元、6000萬元系2001年約定的股權權益對價，陳志雄不守信用由2001年約定的給付40%股權降至支付6000萬元、該項目公司市值5.2億元。
 

　　陳志雄經本院依法傳票傳喚，無正當理由未到庭參加訴訟，視為其放棄了對張文武提交的證據質證的權利。再審庭審中，張文武對其逾期提交該份錄音證據作出了說明，表示本案《合作協議》涉及的兩個案件在一審時均勝訴，1500萬元標的案件二審亦為勝訴，所以當時沒有考慮這份錄音證據的必要性。在1500萬標的案件被廣東省高級人民法院提審并改判后，4500萬元標的的案件即本案的二審也被廣東省高級人民法院改判，此時張文武的女兒張瑩回憶起該份錄音證據，故在對本案向廣東省高級人民法院申請再審時提交了該份錄音材料，但未被采納。本院再審庭審中，當庭對該份錄音證據進行了播放展示。
 

　　本院認為，張文武提交的錄音證據在原審庭審結束前已經客觀存在，但因張文武在本案的一審訴訟及與本案訴爭《合作協議》相同法律關系的另案1500萬元標的案件的一、二審訴訟中均為勝訴，張文武的訴訟請求在原審訴訟過程中并非以必須提交該錄音證據為條件才能獲得原審法院的支持，故張文武在庭審中作出的關于其逾期提交該份錄音證據的理由符合日常思維邏輯，其逾期提交該份證據不存在故意或重大過失。因此，該錄音證據符合《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監督程序若干問題的解釋》第十條第一項“原審庭審結束前已客觀存在庭審結束后新發現的證據”規定的情形，結合民事訴訟法解釋第一百零二條關于“當事人非因故意或重大過失逾期提供證據的，人民法院應當采納”的規定，張文武提交的該份錄音證據的整體內容與本案基本事實密切相關，能夠反映本案相關事實，應予采納，可以作為認定相關事實的依據。
 

　　律師分析：本院經審理查明的事實與原審判決認定的事實一致，本院予以確認。本院認為，本案再審爭議焦點問題為：一、案涉《合作協議》的效力問題；二、張文武提交的錄音證據及證人證言能否被采信問題；三、張文武能否依據案涉《合作協議》取得約定的報酬。對此，本院具體分析如下：
 

　　一、關于案涉《合作協議》的效力問題

　　本案中的《合作協議》是雙方當事人真實的意思表示，雙方主體適格，合同形式符合法律規定，內容未違反法律、行政法規的強制性規定，該協議同時具備合同的主要條款等實質性內容，不存在法定無效或可撤銷情形；《合作協議》的簽訂和履行并未規避國家法律法規以達到某種不法目的，約定的內容與雙方實際履行的內容一致，亦無證據表明存在被合法形式所隱匿的不法行為，協議的履行也未侵犯或損害國家、集體或第三人的利益，締約目的和內容主要是辦理涉案土地的相關手續及協助并保證公司正常開展業務；并未有證據證明張文武與陳志雄簽訂《合作協議》的目的及履行內容具有違法性，土地性質變更是經政府國土部門按照法定程序辦理，并無證據證明存在違法情形。因此，該《合作協議》應當認定為有效合同。
 

　　二、關于張文武提交的錄音證據及證人證言能否采信問題

　　本案再審過程中，張文武向本院提交其女兒張瑩錄制的張文武與陳志雄于2012年6月16日下午2點50分在廣東省深圳市洲賓館一樓大堂咖啡廳的談話錄音以及原廣東省××香××區農漁局局長梁力及原廣東省國土資源局局長夏克軍的證人證言作為證據，擬證明本案《合作協議》簽訂的整個過程及雙方合作事宜的來龍去脈，即張文武與陳志雄的合作關系源于2001年，陳志雄認可張文武為項目公司做所的各項工作并對工作所形成的約定成果予以認可，陳志雄希望更改6000萬元收益為3500萬元，6000萬元是40%權益的支付對價，即陳志雄在2008年選擇了較股權價值低的對價6000萬元。

　　本院認為，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監督程序若干問題的解釋》第十條第一款第一項規定：“原審庭審結束前已客觀存在庭審結束后新發現的證據”屬于再審中的新證據。本院再審庭審中，張文武對錄音證據的取得經過和為何在本案在向廣東省高級人民法院申請再審時才提出該證據作出解釋說明。張文武述稱該錄音是在深圳市洲賓館大堂的咖啡廳取得，因為張文武在《合作協議》中所涉及到的1500萬和4500萬標的的兩個案件一審均勝訴，1500萬元標的案件二審亦為勝訴，案件結果證明依據其已向原審法院提交的《合作協議》等證據材料已足以達到充分舉證的目的，所以未想到用該錄音證據證明相關案件事實。本院認為張文武的解釋說明符合邏輯，存在客觀合理性，張文武不存在故意隱瞞重要證據的行為，張文武在向廣東省高級人民法院申請再審時提交該證據亦不存在重大過失。

　　首先，張文武提交的該份錄音證據雖然形成于原審庭審結束之前，但張文武在本案的一審訴訟及另案1500萬元標的訴訟的一、二審均為勝訴，該證據對于張文武在本案原審及另案1500萬元標的案的一、二審的訴訟過程中并無提交的必要性，亦即張文武在主觀上并無逾期提交證據的故意。

　　其次，該份錄音證據是張文武與陳志雄就《合作協議》相關款項的支付產生爭議后雙方溝通談話的真實記錄，其取得并未侵害陳志雄或其他人的合法權益，也未有違反法律禁止性規定或違背公序良俗的情形。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六十八條“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”的規定，張文武提交的錄音證據并非以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得，故該錄音證據可以作為認定本案相關事實的依據。

　　再次，該錄音證據系張文武與陳志雄就《合作協議》產生爭議后雙方協商的談話過程，能夠客觀反映雙方合作的相關事宜，與本案的基本事實密切相關，應當采納。廣東省高級人民法院再審審查時認為，該錄音證據是在未取得陳志雄同意的情況下單方錄制，該院根據《最高人民法院關于未經對方當事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據使用問題的批復》（法復[1995]2號）關于“證據的取得首先要合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用”的規定，認定該錄音證據不具有證明力。

　　本院認為，根據2002年4月1日實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六十八條關于“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”的規定，法復[1995]2號批復所指的“未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為”應當理解為系對涉及對方當事人的隱私場所進行的偷錄并侵犯對方當事人或其他人合法權益的行為。民事訴訟法解釋第一百零六條關于“對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據，不得作為認定案件事實的根據”的規定明確了該司法精神。本案中，張文武與陳志雄的談話系在賓館大廳的公共場所進行，錄音系在該公共場所錄制，除張文武的女兒外也未有其他人在場，并未侵犯任何人的合法權益，故對該錄音證據應予采納，并作為認定本案相關事實的依據。廣東省高級人民法院對該證據未予認定，屬于適用法律錯誤，本院予以糾正。
 

　　三、關于張文武能否依據案涉《合作協議》取得約定的報酬問題

　　綜上，廣東省高級人民法院（2013）粵高法民二終字第37號民事判決認定事實基本清楚，但實體處理不當，本院予以糾正。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項、第二百零七條第一款之規定，判決如下：

　　一、撤銷廣東省高級人民法院（2013）粵高法民二終字第37號民事判決；

　　二、維持廣東省珠海市中級人民法院（2012）珠中法民二初字第3號民事判決。

　　本案一審案件受理費491800元，財產保全費5000元，由張文武負擔233496元，由陳志雄負擔263304元；二審案件受理費491800元，由張文武負擔196720元，由陳志雄負擔295080元。本判決為終審判決。

 

　　相關法規：

　　1. 《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》（1995年）：“證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。”（該司法解釋已失效）

　　2.《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（2001年） 第68條：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”（新版《證據規定》已刪除該條規定）

　　3.《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（2015年）第106條：“對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據，不得作為認定案件事實的根據。”上海民事訴訟律師

 

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