這里所稱的自力救濟行為( 或私力救濟行為) ，不是從嚴格意義上而言，而是泛指原本應(yīng)當(dāng)通過公權(quán)力阻止某種違法犯罪行為，保護相關(guān)人的合法權(quán)益，但由于公權(quán)力行使的缺失，權(quán)利人利用私力阻止違法犯罪，保護合法權(quán)益( 包括使遭受損害的權(quán)利人獲得賠償?shù)? 的一切行為。誠然，我國刑法沒有規(guī)定自力救濟行為，但這并不妨礙自力救濟成為超法規(guī)的違法阻卻事由。廣義的超法規(guī)的違法阻卻事由，不僅包括正當(dāng)化事由，而且包括阻卻可罰的違法性的事由。
 

　　其一，從民法規(guī)定來說。在許多國家，自力救濟都是民法明文認可的阻卻違法的行為。

　　例如，《德國民法典》第229 條規(guī)定: “出于自助之目的而扣押、毀滅或損壞他人財物者，或出于自助之目的扣留有逃亡嫌疑之債務(wù)人，或制止債務(wù)人對有容忍義務(wù)之行為進行抵抗者，因不及官署援助，且非即時處理則請求權(quán)有無法行使或其行使有困難時，其行為非違法”。
 

　　我國《民法典》第1177 條第1 款前段規(guī)定: “合法權(quán)益受到侵害，情況緊迫且不能及時獲得國家機關(guān)保護，不立即采取措施將使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，受害人可以在保護自己合法權(quán)益的必要范圍內(nèi)采取扣留侵權(quán)人的財物等合理措施。據(jù)此，上述阻止、扣留非法采砂者的車輛等行為，完全符合這一規(guī)定。再如，《民法典》第184 條規(guī)定: “因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任。既然如此，從違法層面來說，緊急救助行為給違法犯罪造成損害的，救助人更不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任; 從責(zé)任層面來說，為了保護自己的利益而實施的緊急救助行為，因為缺乏期待可能性，而不可能承擔(dān)民事責(zé)任。
 

　　其二，從刑法規(guī)定來說。雖然刑法沒有規(guī)定自力救濟行為，但只要不采取早已被拋棄的形式的違法性論，就會承認超法規(guī)的違法阻卻事由。

　　從實質(zhì)上說，自力救濟行為所針對的是違法犯罪行為，保護的是合法權(quán)益，所以不具備實質(zhì)的違法性。從形式上說，自力救濟雖然不符合刑法明文的規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險的成立條件，但與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險具有高度的相似性。
 

　　不僅如此，正當(dāng)防衛(wèi)不以國家機關(guān)不能救助為前提，而自力救濟的一個重要原因是來不及由國家機關(guān)救助或者國家機關(guān)沒有救助; 正當(dāng)防衛(wèi)通常造成不法侵害者傷亡，而自救行為只是挽回權(quán)利人的損失，并沒有給違法犯罪人造成傷亡與財產(chǎn)損失；此外，上述列舉的自救行為都是在相對方正在實施違法罪行為時實施的。既然自救行為與正當(dāng)防衛(wèi)具有高度的相似性，就不能不承認自力救濟是超法規(guī)的違法阻卻事由。
 

　　換言之，既然在相對方正在實施不法侵害時，采取造成其傷亡的手段制止不法侵害、維護合法權(quán)益的是正當(dāng)防衛(wèi)，就不能認為在相對方正在實施不法侵害時，采用更為緩和的手段制止不法侵害、挽回權(quán)利人損失的行為反而是犯罪行為。許多法社會學(xué)實證研究表明，私力救濟在現(xiàn)代一直受到國家的壓制，但是其仍然在各種場合存在，甚至非常活躍。
 

　　實際上，從現(xiàn)代以來的社會糾紛解決實踐的角度看，法治社會在法律強制性規(guī)定界限和責(zé)任都非常清晰的情況下，特別是在私法自治范圍內(nèi)，并不一概排斥私力救濟的存在。在所謂‘回應(yīng)型國家’，私力救濟的優(yōu)先性、合理性和必要性甚至是不言而喻的。在行為人制止不法侵害的同時，要求對方賠償損失的，不管所使用的是什么概念，都是具有合理性和必要性的。

　　其三，即使有些救助行為看似違反了民法典的規(guī)定，超過了救濟限度，也可能阻卻刑法上的可罰的違法性與有責(zé)性。

　　一方面，在對自力救濟行為進行法益衡量時，就會發(fā)現(xiàn)其行為造成的法益損害沒有達到可罰的程度。這是因為，自力救濟行為之所以產(chǎn)生，就是因為相對方存在違法乃至犯罪行為。

　　由于救濟者的利益優(yōu)越于相對方的利益，所以，認定不當(dāng)?shù)淖粤葷袨闃?gòu)成犯罪的實質(zhì)條件應(yīng)當(dāng)更為嚴格。不僅如此，在認定自力救濟行為是否構(gòu)成犯罪時，不能將全部結(jié)果歸屬于維權(quán)行為人，必須將相對方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任排除在行為人的負責(zé)范圍之外。

　　另一方面，前述自力救濟行為的有責(zé)性沒有達到可罰的程度。例如，根據(jù)《民法典》1177 條第1 款但書的規(guī)定，行為人采取扣留侵權(quán)人的財物等合理措施，“應(yīng)當(dāng)立即請求有關(guān)國家機關(guān)處理”。但在現(xiàn)實生活中，常常是國家機關(guān)授權(quán)或者默許行為人采取自力救濟行為。在這種情況下，要求行為人請求國家機關(guān)處理，不符合生活現(xiàn)實。

　　其四，從刑事政策的角度來說。如果將前述自力救濟行為當(dāng)作犯罪處理，必然助長相對方的違法犯罪行為。預(yù)防和制止違法犯罪，原本屬于公權(quán)力的范圍，但是，公權(quán)力不是萬能的，也不是隨時可以行使的。
 

　　所以，在公權(quán)力缺失的情形下，應(yīng)當(dāng)由公民行使私權(quán)利來預(yù)防和制止違法犯罪。公權(quán)力越是有效地普遍行使，自力救濟的范圍就越窄，衛(wèi)權(quán)，也不需要進行力救濟；反之，如果公權(quán)力對公民合法權(quán)益的保護有限，就必須盡可能允許公民實施正當(dāng)防衛(wèi)、自力救濟等行為，從而預(yù)防和制止違法犯罪。如果將公民的正當(dāng)防衛(wèi)、自力救濟等行為認定為犯罪，就必然助長違法犯罪。所以，在自力救濟一方與相對方之間，刑事司法應(yīng)當(dāng)注意保護前者，而不是相反。  上海律師事務(wù)所

 

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