案例：趙明霞系金毛獅王公司職工，于2003年3月入職，雙方訂立的書面勞動合同的終止時間為2020年9月1日。2019年1月7日開始，趙明霞未再出勤，2019年2月7日，公司通過微信通知趙明霞于2月10日到公司上班，2月10日再次通知，12日、13日對趙明霞未到公司上班進行詢問。2月15日，公司通過EMS向趙明霞發出書面通知，內容為：“趙明霞：請接到通知后兩日內來公司上班。”，EMS退回后信息顯示為收件人拒收。

　　2019年2月28日，公司以趙明霞自2019年2月10日后曠工，嚴重違反公司管理規定及雙方簽訂勞動合同第十九條的約定等為由，登報與其解除勞動合同。趙明霞以公司與其解除勞動合同違法為由提起勞動爭議仲裁，要求公司支付違法解除勞動合同經濟賠償金86962元。2020年3月2日，仲裁委駁回趙明霞的仲裁請求。趙明霞不服，起訴到法院。

 

　　一審判決：解雇未通知工會，公司以未成立工會為由抗辯，無法采納，應支付賠償金

　　一審法院認為，《中華人民共和國勞動合同法》第四十三條規定，用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。

　　該條規定是單位解除勞動合同時應當履行的法定程序，在用人單位未成立工會組織，也未提供證據證明依法不需要成立工會組織的情形下，可以采取聽取職工代表意見或者征求當地總工會意見的變通方式履行上述法定程序，山東省高級人民法院（2015）魯民申字第1662號裁定書即持此觀點。

　　公司以未成立工會為由抗辯，無法采納，其單方解除違法，應當支付經濟賠償金。趙明霞工作年限2003年3月至2019年1月，共15年10個月，雙方對解除前平均工資為2717.58元均無異議，故經濟賠償金為86962.56元（2717.58×16×2）。趙明霞主張86962元，予以支持。普陀真如律師據此，一審判決公司支付趙明霞經濟賠償金86962元。
 

　　公司上訴：工會是職工自愿結合的工人階級的群眾組織，職工自愿參與，公司沒有成立工會并不違反相關的法律規定

　　公司不服，提起上訴，理由如下：

　　1、趙明霞自2019年1月7日起在未履行任何請假手續的情況下連續曠工多日，期間，公司多次通過微信、發送EMS郵件通知等形式通知趙明霞盡快上班，但是趙明霞卻不予理睬。公司窮盡各種通知途徑，在趙明霞均不予理睬的無奈之下，公司才通過登報公示的方式與趙明霞解除了勞動合同，雙方解除勞動合同的程序合法。

　　2、《勞動合同法》第四十三條雖規定了“用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會”，但是《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十二條規定，“建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合《勞動合同法》第三十九條、第四十條規定，但未按照《勞動合同法》第四十三條規定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持”。該條規定的前提是設立了工會組織的用人單位，與勞動者單方解除勞動合同的，沒有履行通知工會的程序，屬于違法解除。因公司未設立工會，自然不能依據上述規定履行通知工會的程序，同時，相關法律法規并沒有限制未設置工會的企業，單方解除勞動合同違法，原審法官僅以自己推論的觀點進行判決，違背了以法律為準繩的原則。

　　公司也依據原審判決，咨詢過普陀真如律師，區總工會回復從沒有收到過轄區內相關解除合同的通知，亦沒有任何單位咨詢過相關的問題。普陀真如律師由此可見，在用人單位未設立工會的情況下，通過向當地總工會發送解除通知的程序不合情理，且根據《工會法》第二條的相關規定，工會是職工自愿結合的工人階級的群眾組織，職工自愿參與。公司沒有成立工會并不違反相關的法律規定，因此，在審理本案時應考慮實際情況，《勞動合同法》第四十三條規定，根本不適用于本案。

　　3、我國是社會主義法制體系國家，而不是判例法國家，法院的判決應當“以事實為依據，以法律為準繩”，原審判決竟然以山東省高院的某單一裁判觀點，作為本案的判決依據，完全違背了社會主義法制體系的原則。且公司通過案例檢索發現，山東省高院審理的未設立工會組織的企業與職工單方解除勞動合同，沒有通知工會的案件中，除原審判決列明的案件外，其他判決皆不認定公司不通知工會的行為違法。因此，即便要以山東省高院判例為依據進行判決，也應當以多數法官的判決觀點進行裁判。

 

　　二審判決：公司未成立工會，并不違法，一審以公司沒有成立工會的情形下應以其他變通方式履行通知工會程序于法無據

　　二審法院認為，關于公司應否支付趙明霞經濟賠償金問題。

　　《中華人民共和國勞動法》第十七條：訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協商一致的原則，不得違反法律、行政法規的規定。勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當事人必須履行勞動合同規定的義務。第二十五條：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；（四）被依法追究刑事責任的。

　　《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責任的。

　　本案中，公司未成立工會，并不違反法律及行政法規。一審判決以公司與趙明霞單方解除勞動合同未通知工會，在其沒有成立工會的情形下未以其他變通方式履行該程序，以及依據山東省高級人民法院（2015）魯民申字第1662號裁定書即持此觀點為由，認定公司與趙明霞解除勞動合同違法，于法無據，本院予以糾正。

　　公司根據趙明霞未履行請假手續無故不上班的曠工行為，依據雙方簽訂勞動合同及公司的規章制度，單方與其解除勞動合同符合上述法律規定。據此，公司的上訴理由成立，本院依法予以支持。綜上所述，二審判決如下：撤銷一審判決，駁回趙明霞的訴訟請求。上海勞動合同律師咨詢

 

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