如何判定故意侵害他人著作權的是故意還是過失？
在我國著作權法上，故意是指行為人明知自己的行為會侵害他人的著作權而故意地實施。根據著作權法關于過失的規定，行為人是過失，但也可以肯定其具有預見到自己行為可能產生的危害結果存在犯罪故意。
例如，在制作劇本中就可以清楚地看到在劇本中寫了如何設置情節、如何將情節設置到如何結束等內容。所以可以判斷行為人屬于明知他人侵犯著作權的行為人。但是，著作權法并未規定故意侵犯著作權的主體即“行為人”需要具備主觀上必須具有損害他人著作權或者與之相關的利益可能。即著作權法對侵權人只能認定為一般侵害行為，并不要求一定具有故意或過失。
同時，由于目前信息技術發展日新月異，各種信息與知識產權保護之間有著復雜而又緊密的聯系。如果存在著一個無法確定“侵權人”具體是哪一方的情況下，無法區分出哪些作品創作于何時、何地、何種時間和何種對象中。因此，確定行為人是否有可能存在主觀上損害他人著作權的意思表示，對其行為進行定性是很重要的。
1、根據權利的性質來區分故意與過失
著作權具有財產權的性質。著作權是以財產權為基礎創造出來的一種具有財產權性質的權利。著作權分為人身權和財產權兩種。
人身權是以個人的身體為對象獲得的一種專有權利，個人可以利用這種專有權利，獲得一切與自身利益相關的利益。財產權是以財產權人對金錢及物質利益有占有、使用、收益和處分等權利基礎上而產生的一種專有財產權。我國著作權法規定，對著作權人享有的各項權利不得侵犯。
同時，因著作權侵權行為而受到損害的權利人可以依法向人民法院起訴。財產權是以國家、集體或私人為存在權基礎產生著屬于國家、集體或私人方面專有財產權，但不能侵犯其他權利人利益的一種人身權益。因此權利人不能以他人侵犯自己人身權等權利為由提起侵權訴訟。
2、判斷構成故意的前提是侵權人主觀上是否有可能預見到自己行為可能產生的危害結果
由于我國《著作權法》中并未對故意的構成要件作明確規定，所以在實際操作中，人民法院對構成故意侵犯他人著作權的認定還需要結合其他方面判斷侵權人主觀上是否存在故意。在本案中就涉及一種侵權糾紛案件中雙方都存在惡意侵權行為而被判定為故意的情形。
根據《著作權法》第46條規定：“侵害他人著作權或者與之相關的權益的行為，應當立即停止。但是，有本法第52條第一款規定情形之一的除外。行為人不停止侵害，行為與停止侵害后所獲得的利益有利害關系的，人民法院可以根據情節判決行為人立即停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失。賠償數額在五萬元以上不超過十萬元。只要侵權人主觀上沒有故意或過失，就可以認為其不構成對著作權或者與之相關利益上具有嚴重影響情節者。
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