協(xié)助組織賣淫罪雖然是獨立的犯罪，且不排除幫助犯的正犯化情形，但在司法實踐中不可能離開組織賣淫罪而獨立地認定本罪。不管規(guī)定協(xié)助組織賣淫罪的法條性質如何，都需要區(qū)分組織賣淫罪的從犯與協(xié)助組織賣淫罪。一方面，不能全面肯定組織賣淫罪的從犯，否則會導致量刑的不均衡，也會給司法實踐徒增麻煩。另一方面，對于組織賣淫罪的教唆犯，即使其在共同犯罪中起次要作用，也只能認定為組織賣淫罪且按從犯處罰。除教唆犯外，對于在組織賣淫案件中起次要或者輔助作用的情形，均應認定為協(xié)助組織賣淫罪，而不應認定為組織賣淫罪的從犯。協(xié)助組織賣淫罪存在主犯（包括正犯與共同正犯）、教唆犯、幫助犯（從犯）及脅從犯之分；組織賣淫者同時實施了協(xié)助組織賣淫罪的構成要件行為的，應按組織賣淫罪定罪處罰，既不能實行數(shù)罪并罰，也不能認定為牽連犯。
 

　　（一）協(xié)助組織賣淫罪有無主從犯之分？

　　有學者指出：“協(xié)助組織賣淫罪是刑法分則中極為獨特的一罪。立法者不惜在刑法總則的共犯規(guī)定中捅開一道口子，也要把本質上屬于組織賣淫罪從犯的行為獨立設罪，以求對一切與組織賣淫相關聯(lián)的行為納入定罪范圍……此舉使得在組織賣淫罪的共同犯罪中，不存在從犯；協(xié)助組織賣淫罪的共同犯罪中，也不存在主犯。連協(xié)助組織賣淫罪本身是否存在共同犯罪，都就成了問題。”本書難以贊成這種觀點。首先，既然協(xié)助組織賣淫罪是一個獨立的犯罪，而且是故意犯罪，當然可能成立共同犯罪。如果認為協(xié)助組織賣淫罪不存在共同犯罪，就意味著組織賣淫案件中的多名協(xié)助者均為同時犯，均只對自己的行為承擔刑事責任。這顯然不妥當。多名協(xié)助者共同實施協(xié)助行為，每個人的行為均與全部結果之間具有因果性，均應對全部結果承擔刑事責任。
 

　　其次，由于協(xié)助組織賣淫罪是一個獨立的犯罪，法條所規(guī)定的“為組織賣淫的人招募、運送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為”就是構成要件行為，即正犯行為。于是，協(xié)助組織賣淫罪有正犯、共同正犯、從犯、脅從犯之分。協(xié)助組織賣淫的教唆犯，如果起主要或者重要作用，則構成協(xié)助組織賣淫罪的共謀共同正犯，否則按從犯處罰。
 

　　最后，如果不承認協(xié)助組織賣淫罪中存在從犯，就必然導致處罰的不均衡。一方面，原本任何共同犯罪中都可能存在主從犯，對于從犯“應當從輕、減輕或者免除處罰”。如果認為協(xié)助組織賣淫罪沒有從犯，便導致本罪中的從犯均按正犯處罰，這就造成組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪的處罰與其他犯罪不協(xié)調。另一方面，如果不承認協(xié)助組織賣淫罪存在從犯，就導致對協(xié)助組織賣淫罪的參與人之間的處罰不協(xié)調。反過來說，只有承認協(xié)助組織賣淫罪存在從犯，才可以克服處罰不均衡的現(xiàn)象。此外，由于協(xié)助組織賣淫罪的法定刑存在較大幅度，區(qū)分主從犯有利于實現(xiàn)罪刑相適應。
 

　　事實上，司法實踐也普遍承認協(xié)助組織賣淫罪的從犯。有法官統(tǒng)計，“協(xié)助組織賣淫罪區(qū)分主從犯并不鮮見，且一般不以其所依附的組織賣淫活動選擇法定刑……在113起協(xié)助組織賣淫案件裁判文書中，有21起明確區(qū)分主從犯。”在具體案件中，區(qū)分協(xié)助組織賣淫罪的主犯與從犯，也并不困難。例如，某市“月光假日溫泉酒店”自營業(yè)以來，酒店總經(jīng)理陶某、副總經(jīng)理吳昌某利用酒店保健部長期招募和組織多名賣淫女向嫖客賣淫以牟利。被告人陳某任保健部主管，對保健部服務員和賣淫女進行考勤和日常管理。被告人張思某任經(jīng)理，負責包括保健部在內的全面工作。被告人趙某、吳某任保健部服務員，負責接待嫖客并向其介紹性服務的項目價格和安排賣淫女提供性服務等。在本案中，陳某、張思某是協(xié)助組織賣淫罪的主犯，趙某、吳某則是協(xié)助組織賣淫罪的從犯。

　　（二）如何處理組織賣淫罪的教唆犯？

　　前述關于組織賣淫罪的從犯與協(xié)助組織賣淫罪的區(qū)分的各種觀點，大多忽略了組織賣淫罪的教唆犯。可以肯定的是，對于教唆他人組織賣淫的，只能認定為組織賣淫罪，而不可能認定為協(xié)助組織賣淫罪。這是因為，組織賣淫罪教唆犯的教唆行為是引起他人實施符合組織賣淫罪的構成要件的不法行為，不可能評價為協(xié)助組織賣淫的行為。既然如此，就不可能將組織賣淫罪的教唆行為認定為協(xié)助組織賣淫罪。但是，這并不意味著組織賣淫罪的教唆犯均為組織賣淫罪的主犯。根據(jù)我國《刑法》第29條第1款的規(guī)定，如果教唆者在共同犯罪中起主要作用，就按主犯處罰，如果起次要作用，就按從犯處罰。所以，組織賣淫罪的教唆犯，完全可能成立組織賣淫罪的從犯，而不可能成立協(xié)助組織賣淫罪。問題是如何判斷教唆者是起主要作用還是起次要作用？本文的看法是，因為教唆犯以被教唆犯原本沒有產(chǎn)生犯意為前提，所以，倘若只是引起了被教唆者實施構成要件行為的意思，那么，在此范圍內各教唆犯所起的作用不會有什么區(qū)別。由此可見，所謂在共同犯罪中所起的作用，實際上是指在引起被教唆者實施構成要件行為的意思之外，是否就如何實施犯罪進行了共謀、被教唆犯是否按照共謀內容實施犯罪，或者是否實施了其他促進構成要件實現(xiàn)的行為。如果得出肯定結論，就應認為教唆者在共同犯罪中起到了主要作用，構成共謀共同正犯。
 

　　綜上所述，組織賣淫罪只有正犯、共同正犯與教唆犯之分，不存在正犯與幫助犯之分（因為對幫助犯均應按協(xié)助組織賣淫罪論處），其中的共同正犯包括實行共同正犯與共謀共同正犯。如果教唆者在組織賣淫活動中起到了主要作用，則屬于共謀共同正犯，對組織賣淫罪的罪行承擔全部責任，不能適用從犯的處罰規(guī)定。如果教唆者只是單純引起他人實施組織賣淫的行為，則應認定為組織賣淫罪的從犯，并適用從犯的處罰規(guī)定。除此之外的參與人，即使客觀上安排賣淫者與嫖客實施性行為，也應認定為協(xié)助組織賣淫罪。例如，在賣淫場所工作的參與人，即使與組織賣淫者形成了組織賣淫的共同故意，并直接從組織賣淫活動中分紅的、牟取非法利益的，也并不當然成立組織賣淫罪，完全可能成立協(xié)助組織賣淫罪。再如，在組織賣淫犯罪中充當“代聊手”招攬嫖客的，只能認定為協(xié)助組織賣淫罪。
 

　　（三）組織賣淫與協(xié)助組織賣淫是否可能成立牽連犯？

　　在此所要討論的問題是，組織賣淫者既實施了典型的組織賣淫的行為，又實施了招募、運送等協(xié)助組織賣淫的行為的，應當如何處理？

　　首先，應當肯定的是，對這種情形不能實行數(shù)罪并罰。（1）即使認為組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪是兩種不同的犯罪，但由于二者侵害的是相同法益，在數(shù)行為僅侵害一個法益的情形下，缺乏實行數(shù)罪并罰的實質根據(jù)。（2）如前所述，組織行為的外延極為寬泛，不能一概認為，招募、運送賣淫人員等行為不屬于組織賣淫構成要件行為。換言之，組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪并不只是從行為形式上所作的區(qū)分，更重要的是從實質作用上所作的區(qū)分。（3）在行為成立組織賣淫罪的前提下，如果同時實施了外表上屬于協(xié)助組織賣淫的行為，實行數(shù)罪并罰，必然導致處罰的不均衡。例如，甲在組織賣淫案件中實施三種具體行為，該三種行為均為組織賣淫罪的典型的構成要件行為；乙在組織賣淫案件中也實施三種具體行為，其中兩種行為為組織賣淫罪的典型的構成要件行為，另一種行為外表上是協(xié)助組織賣淫的行為。如若對后者實行數(shù)罪并罰，就可能導致對后者的處罰重于前者，這顯然不當。
 

　　其次，對上述情形不應按牽連犯處罰。一種觀點認為，“鑒于協(xié)助組織賣淫罪是一種獨立的犯罪，而組織賣淫罪并不必須以協(xié)助組織賣淫行為為必要條件。否則，如果僅有安排賣淫者與嫖客發(fā)生關系從中取利的行為，而沒有實施協(xié)助賣淫行為時，就不符合組織賣淫罪的犯罪構成，無法定組織賣淫罪了。因此，組織賣淫罪應當僅指的是安排賣淫者與嫖客發(fā)生關系，并從中牟取非法利益的行為。當犯罪人同時實施了組織賣淫與協(xié)助組織賣淫兩個行為時，鑒于他所追求的是同一犯罪目的，所以可以考慮根據(jù)牽連犯罪的處斷原則，按照組織賣淫罪一罪定性處罰，而不存在數(shù)罪并罰的問題。”這種觀點不無疑問。（1）將組織賣淫罪的行為限定為“安排賣淫者與嫖客發(fā)生關系，并從中牟取非法利益的行為”明顯不當。按照這種觀點，協(xié)助組織賣淫罪的不法性可能重于組織賣淫罪，這不符合刑法對二罪法定刑的規(guī)定。反過來說，“安排賣淫者與嫖客發(fā)生關系，并從中牟取非法利益的行為”，完全可能是協(xié)助組織賣淫的行為。（2）牽連犯屬于科刑的一罪，并不是僅按一罪定性，而是認定為數(shù)罪，但僅按其中的重罪處罰而已。然而，一旦認定為數(shù)罪，或者即使不認定為數(shù)罪僅承認牽連犯觸犯兩個罪名，就必然認為上述行為人的行為同時觸犯了組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪，因而出現(xiàn)“組織者自己協(xié)助自己組織賣淫”的不符合生活常理的現(xiàn)象。
 

　　最后，對于上述情形只需要評價為包括的一罪，從一重罪論處（一般以組織賣淫罪論處）。如上所述，組織賣淫罪中的組織行為的外延相當寬泛。只要行為人的行為構成組織賣淫罪，其實施的任何行為均可評價在組織賣淫罪中。反之，如果行為人僅實施了協(xié)助組織賣淫的行為，則不能將組織賣淫的行為評價在其中。當然，如果行為人甲不僅自己組織他人賣淫，而且還協(xié)助乙組織他人賣淫，則可能實行數(shù)罪并罰。   上海虹口刑事律師事務所

 

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