上海虹口提籃橋律師提出，這是一道經典的司考刑法案例題，題目的大意是：某男在太平間工作，一天晚上送來一具女尸，其見女尸容貌絕美，便趁四下無人之機對女尸進行奸污，而此女并未死絕，在被奸污過程中突然蘇醒過來，請問此案應如何定性？
 

　　網上答案有強奸罪、侮辱尸體罪、侮辱罪、強制猥褻罪、不構成犯罪等多種。具體理由不一：
 

　　有人認為，行為人主觀上是想侮辱尸體，因為送去殯儀館的通常都是死尸，但是死尸在被奸污的過程中“活”了，這期間，行為人的生殖器應該還在受害者的生殖器里面，客觀上構成強奸罪，所以最終應認定為強奸罪。

　　有人認為，人=“尸體”+靈魂，強奸一個活著的尸體與強奸尸體，是在尸體的范圍內保持一致，所以可按侮辱尸體罪定罪。

　　有人認為，這是抽象的認識錯誤，需要運用兩次三段論判斷，主觀上，該男子以為自己在犯侮辱尸體罪，但實際上奸淫的不是尸體，屬于不能犯；客觀上，該男子觸犯了強奸罪并且既遂，因此屬于想象競合犯，應定強奸罪既遂。

　　有人認為，行為人因為主觀上沒有強奸故意而不構成強奸罪，因為客觀上奸淫的不是尸體而是活人而不構成侮辱尸體罪，但可認為其主觀上有侮辱他人的故意、客觀上有侮辱他人的行為，應構成侮辱罪。

　　有人認為，行為人夜里在太平間內奸淫女尸，是在秘密場合極其秘密地進行的，構成侮辱行為的公然性不足，應排除侮辱，但其利用婦女昏迷狀態進行奸淫，屬于強制猥褻婦女的行為，應成立強制猥褻婦女罪。

　　有人認為，誤把活人當尸體（奸淫），不是強奸罪，而是侮辱尸體罪既遂，

　　有人認為，這是抽象的事實認識錯誤，行為人的本意是侮辱尸體，但是沒想到是個活人，沒有強奸的故意，只能處以侮辱尸體罪。

　　有人認為，行為人主觀上想奸尸，有侮辱尸體的故意，但客觀上強奸了活人，由于活人和尸體可以包容，至少能在侮辱尸體的范圍內成立犯罪，故成立侮辱尸體罪。

　　有人認為，由于行為人客觀上奸淫的不是真的尸體而是處于假死狀態的活體，所以不成立侮辱尸體罪；由于行為人主觀上有強奸的故意，客觀上有強奸的事實，所以構成強奸罪。

　　理由有三：

　　其一，要構成強奸罪，除了行為人客觀上必須以暴力、脅迫或者其他手段強行奸淫婦女以外，行為人主觀上還必須具有相應的認識，如果不具有這種認識就表明其難以認識到自己的行為會發生某種犯罪構成結果，因存在事實認識錯誤而排除強奸故意，不構成強奸罪；
 

　　其二，行為人主觀上出于侮辱尸體的故意，客觀上實施了侮辱尸體的行為，從現象上看，完全符合刑法第302條所規定的侮辱尸體罪的構成要件，但是，雖然行為人在實施奸淫行為時自認為行為對象是尸體，但實際上卻是活人，因此事實上他沒有侵害侮辱尸體罪的保護法益，根據刑法理論通說認為其構成侮辱尸體罪的未遂也是有道理的；但是這樣一來，就會出現法益保護輕重顛倒現象，即，對保護法益較小的尸體進行奸污要構成侮辱尸體罪的既遂，而對比尸體更加值得保護的活人進行了奸污卻只構成侮辱尸體罪的未遂，這顯然不妥；
 

　　其三，從處罰的必要性來看，和將這種侮辱活人的行為認定為侮辱尸體罪的未遂相比，將其認定為既遂更加能體現刑法的保護宗旨，在行為人出于侮辱尸體的故意而對誤以為是尸體但實際上是活人的人體加以侮辱的時候，在性質上也可以看做是對他人的肉體進行了侮辱，并且也達到了該種效果；其四，在對具體案件進行定性的時候，對刑法中的有關條款應當動態地分析，而不應當靜態地生搬硬套，既要考慮結論的具體妥當性，又要考慮符合刑法的整體精神。
 

　　上海虹口刑事犯罪律師認為，以上觀點或許有點道理，但都略嫌片面，事實上，對本案不應定罪，理由如下：
 

　　第一，本案中的行為難以評價為“侮辱”。因為侮辱是指使他人的社會名譽評價降低的行為，通常必須是公然地實施的，只有采取社會上的人容易發覺的方式，才可能導致他人的名譽評價降低，才能稱之為侮辱。而本案中并不存在公然侮辱致使他人社會名譽評價降低的情形，行為人只有秘密地奸尸以滿足性欲的目的，而沒有任何破壞社會秩序或侮辱他人感情的意圖，從常理來看，對奸尸這種事他是絕對不愿意讓別人知道的，否則太丟人。
 

　　看守太平間的人奸淫尸體的現象估計不少，但很少有公安去抓他，也很少有家屬在從太平間里把死人拉出來送火葬場之前，會先檢查尸體有無被看守太平間的人奸污的，這種半夜發生在太平間里的故事，幾乎百分之百不會被人發現，也因此不會對社會秩序產生任何影響，不具有社會危害性。
 

　　所謂侮辱尸體罪，一般是指以世人容易發覺的方式公然地去侮辱尸體，比如奸尸、將尸體切割成塊、在尸體上拉屎拉尿、用腳踩踏尸體、對尸體做下流動作等，只有公然地侮辱尸體，才能使死者家屬的感情受到傷害，才能被社會上其他人認為有傷社會風化，才能被認為有社會危害性。總之，侮辱，是指使他人的名譽評價降低的行為，如果不是公然侮辱，而是以社會上的人難以察覺的極其秘密的方式實施某種行為，難以談得上是對他人的侮辱。
 

　　第二，即使能夠將半夜里在太平間奸淫女尸的行為認定為侮辱尸體行為，對其未遂也不應定罪量刑，因為侮辱尸體罪是比較輕的罪，現實生活中被發現的概率極低，刑法沒有必要處罰侮辱尸體罪的未遂。
 

　　第六，從犯罪的本質是侵害法益這一準通說來講，如果某種行為沒有侵犯法益，則不應構成犯罪。而在本案中，行為人奸淫昏迷婦女的行為，客觀上導致該婦女蘇醒，避免了該婦女被送到火葬場焚燒致死的可能性，從而保護了更重大的法益，保護了該婦女的生命權，從法益大小權衡來看，不能認為他侵犯了法益，處罰他于情于理都不合。
 

　　第三，如果真的有這種案例發生，則也不宜定罪。因為，就像南京**案所一再證明的，定罪必須考慮社會效果。如果看守太平間的人因想奸尸但奸到活人而被定罪，則會導致更多的有可能蘇醒的病人喪失生命，即，看守人員在奸尸之前，為了防止可能出現的蘇醒現象，一定會先將尸體脖子再掐一遍，直到他認為死尸永遠不可能蘇醒過來為止，然后再關緊大門繼續滿足他的欲望。反之，如果不定罪，反而表彰他的救命行為，則他今后在工作中會很仔細地觀察他的看管對象，檢查看管對象有無可能復活，從而救活那些被庸醫誤診的人。
 

　　第四，強奸罪，是指以暴力、脅迫或者其他方法，違背婦女意志，強行與婦女發生性關系的行為。而本案中的行為人主觀上沒有強奸活著的婦女的犯罪故意，不構成強奸罪。
 

　　第五，行為人主觀上想奸尸，客觀上奸的是活人，屬于奸淫尸體未遂，正如實際上奸的不是人的尸體而是豬的尸體不構成奸淫人的尸體一樣，不能認為行為人奸淫了人的尸體！不能將活人解釋為尸體，不能認為尸體與活人的肉體能在尸體的范圍內重合。將活人解釋為尸體，既違背常識，也是對活人的嚴重侮辱。
 

　　第六，為了給太平間看守定罪而將活人解釋成尸體，或者將奸淫“尸體”解釋為“強奸”的，均屬違背基本常識的狡辯。奸淫尸體不是強奸尸體，根本不需要“強”，奸淫尸體只不過是將尸體當作性玩偶一樣的工具以滿足性欲，根本不需要對尸體進行強制，不存在“強”的余地。行為人主觀上想奸淫尸體，客觀上奸淫到的是昏迷不醒的病人，其主觀上沒有“強”奸婦女的犯罪故意。    上海虹口刑事犯罪律師事務所
 

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