在我國刑法學界，應(yīng)知是最容易混淆的概念之一，學者們對這一概念的含義、分類、歸屬以及心理狀態(tài)的認定都存在很大分歧。本文試圖總結(jié)和剖析有代表性的觀點。“應(yīng)知”:理論歸屬爭議與解決。基礎(chǔ)狀態(tài)的澄清: 刑法理論界的代表性觀點面對司法實踐中出現(xiàn)的問題，刑法理論界往往意見不一，其中學者立場和方法的差異是重要原因。上海刑事辯護律師就來帶您了解一下具體的內(nèi)容。

　　1、前提性共識：“應(yīng)當可以知道”；不知

　　關(guān)于“應(yīng)該知道”和“知道得很好”的關(guān)系，最高人民法院在《答復14歲以下女孩雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸的問題》(2003)中明確指出: “應(yīng)該知道不應(yīng)該被解釋為知道表達形式，應(yīng)該知道是不知道，不知道可以知道。”張明凱教授在論述1979年刑法中隱匿、販賣贓物罪時還指出，“應(yīng)知”是指行為人實際上并不知道，“知道”是指行為人已經(jīng)知道，所以“應(yīng)知道”不屬于“知道”。

　　由此可見，雖然兩個論點的切入點不同，但達成的共識是: 在行為者知識狀態(tài)的“應(yīng)該知道”表現(xiàn)中，“應(yīng)該知道”是指行為者不知道(客觀構(gòu)成要素) ，它是基于無知的邏輯前提，所以不應(yīng)該成為“知道”的表現(xiàn)。

　　2、精神狀態(tài)歸因的主要區(qū)別:故意還是過失。

　　陳興良教授在回顧六種司法解釋中“應(yīng)當知道”的規(guī)定的基礎(chǔ)上，認為“應(yīng)當知道”屬于意思范疇，立法者在過失意義上不使用“應(yīng)當知道”一詞，但其真正意義應(yīng)當是指知情推定，并主張引入意思推定的概念。

　　通過對現(xiàn)行刑法和司法解釋中“應(yīng)當知道”規(guī)定的實證分析，我國一些學者也認為“應(yīng)當知道”是故意犯罪主觀知情狀態(tài)的推定，它不是過失犯罪的先見規(guī)則，而是故意認定的一種形式。其實質(zhì)是推定的內(nèi)涵，以刑事推定為基礎(chǔ)，遵循推定的基本原則。可以說，上述學者從實際規(guī)定的角度界定了“應(yīng)該知道”的屬性。

　　與之形成鮮明對比的是，張明楷教授指出，“明知”是現(xiàn)實的認識，而不是潛在的認識，即“明知”是指行為人已經(jīng)知道某一事實的存在或者可能存在，但不包括“應(yīng)當知道”某一事實的存在，否則就會混淆故意和過失。“應(yīng)知”是贓物，但無論如何不屬于“明知”。后者表明行為人實際上知道是贓物，所以“應(yīng)當知道”不屬于“知道”，而只屬于過失的范疇。如果把“知道”引申為“應(yīng)當知道”，就會違背罪刑法定原則。

　　3、“換臉”手術(shù)：推定可以知道的引入

　　陳興良教授和張明凱教授在心理狀態(tài)的歸因上從根本上反對“應(yīng)該知道”，這是不可調(diào)和的。但是，在解決方案中，這兩個視圖是相同的。具體而言，陳興良教授認為，司法解釋中的“應(yīng)該知道”與“知道”并列，所以“應(yīng)該知道”等同于“知道”，同樣是“知道”的情形之一，屬于故意范疇。

　　鑒于“應(yīng)當知道”容易被誤解為過失，而且有關(guān)司法解釋中列舉的幾個案件與“應(yīng)當知道”的法律術(shù)語不符，陳興良教授明確建議廢除“應(yīng)當知道”一詞，代之以“推定知道”作為推定意圖的認知因素，與“真實意圖”相對應(yīng)，二者的區(qū)別在于證明故意證據(jù)的方式不同,“真正意圖是指經(jīng)證據(jù)證明的意圖，而推定意圖是指沒有直接證明的證據(jù)，但根據(jù)某些證據(jù)可以推斷行為人有某種意圖，如果行為人否認有這種意圖，則必須提出反證。”

　　如前所述，張明楷教授對將“應(yīng)知”歸入“明知”的現(xiàn)象進行了批判，屬于過失，甚至將其上升到違反罪刑法定原則的位置，因此應(yīng)當?shù)贸鼋Y(jié)論，應(yīng)當將“應(yīng)知”從“明知”中剔除。然而，張明楷教授并沒有放出這樣的“狠話”。在論證了“明知”的含義后，他指出，根據(jù)推定理論和邏輯原理，完全可以通過推定來判斷“明知”，從而解決司法機關(guān)難以證明“明知”的問題，并且不擴大打擊范圍。

　　同時，上海刑事辯護律師認為，《解釋》中的“應(yīng)當知道”應(yīng)當理解為行為人在討論《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(2001)第六條第四款時就已經(jīng)知道的推定。對于刑法第219條第2款中“應(yīng)當知道”的理論解釋，張明楷教授表達了同樣的觀點。