近日，吳某凡涉嫌多次誘騙年輕女性發(fā)生性關(guān)系事件的曝光引發(fā)了社會(huì)軒然大波，也引發(fā)了學(xué)術(shù)界和實(shí)踐界對(duì)吳某凡是否因違背女性意志而構(gòu)成強(qiáng)奸罪的熱烈討論。本文上海市刑事訴訟律師擬分析違背女性意志認(rèn)定的相關(guān)難題，有利于相關(guān)司法實(shí)踐。

　　案例：女人和男人有三次關(guān)系，但事后報(bào)警稱被強(qiáng)奸。

　　上海市刑事訴訟律師據(jù)綜合媒體報(bào)道，2020年9月，劉與男友鬧事。通過微信附近人功能，他與賈在車內(nèi)發(fā)生了兩次性關(guān)系，但賈偷偷拍了劉的裸照。之后，劉和男友重歸于好。于好。當(dāng)賈再次邀請(qǐng)劉出來見面時(shí)，他被對(duì)方拒絕了。賈和裸照威脅劉。最后，劉同意了賈的要求。

　　9月11日，賈開車把劉帶到一個(gè)地下車庫，威脅要?jiǎng)h除裸照，然后他們?cè)谲嚴(yán)镉械谌侮P(guān)系，但劉后來報(bào)警說他被賈強(qiáng)奸了。檢察院認(rèn)為此案證據(jù)不足，決定不起訴賈某。在這種情況下，劉某強(qiáng)前兩次與賈某發(fā)生關(guān)系是自愿的，所以賈某的這兩種行為都不構(gòu)成犯罪。賈某是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪的關(guān)鍵在于他與劉某第三次發(fā)生關(guān)系時(shí)是否采取了脅迫手段，因此違背了劉某的意愿。

　　首先，劉用公開裸照威脅劉見面的行為確實(shí)可以稱為法律上的脅迫手段，但此時(shí)他脅迫的內(nèi)容是讓劉見到他，而不是再次與他發(fā)生性關(guān)系；其次，很難確定賈提出的刪除照片的條件，然后劉同意的行為是脅迫。更準(zhǔn)確地說，這應(yīng)該屬于談判。因此，檢察院認(rèn)為劉某第三次與賈某發(fā)生性關(guān)系是自愿的，最終以證據(jù)不足為由，不起訴賈某。

　　最后，雖然檢察院決定不起訴賈，但劉女士拒絕接受結(jié)果，可以向檢察院上級(jí)單位提出上訴。

　　如何在騙奸行為中認(rèn)定違背婦女意志？

　　欺騙和強(qiáng)奸不是刑法規(guī)范意義上的概念，欺騙和強(qiáng)奸也不全部構(gòu)成強(qiáng)奸罪。只有違背婦女意愿的欺騙和強(qiáng)奸才能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。那么，如何確定欺騙和強(qiáng)奸行為中的違背婦女意愿呢？例如，如果一個(gè)男人以為女人提供工作機(jī)會(huì)為由與一個(gè)女人發(fā)生性關(guān)系，他事后沒有幫助找到工作。他能否認(rèn)定這是違背婦女意愿的？例如，如果一個(gè)男人假裝是一個(gè)導(dǎo)演，以讓一個(gè)女人扮演一個(gè)重要的角色為由與他發(fā)生性關(guān)系，他能否認(rèn)為這是違背一個(gè)女人的意愿？例如，如果一個(gè)男人假裝是一個(gè)丈夫或醫(yī)生與一個(gè)女人發(fā)生性關(guān)系，他是否能被認(rèn)定為違背一個(gè)女人的意愿？

　　上海市刑事訴訟律師認(rèn)為，上述情況能否被認(rèn)定為違背婦女意志，關(guān)鍵在于行為人提供的理由或使用的方法是否使婦女誤解了行為的性質(zhì)，因此不知道如何抵制。對(duì)于男人可以為女人提供工作機(jī)會(huì)，因?yàn)榕藶榱双@得工作機(jī)會(huì)和男人的性關(guān)系，雖然后來感覺被欺騙，但在性關(guān)系其行為性質(zhì)沒有錯(cuò)誤的理解，因此，沒有不知道抵抗的問題，不能被認(rèn)定為違背女人的意志。類似的情況，例如，男人假裝是導(dǎo)演，讓女人扮演一個(gè)重要的角色來發(fā)生性關(guān)系。因?yàn)閷?duì)方不是導(dǎo)演，女人有義務(wù)與她發(fā)生性關(guān)系。雖然存在欺騙因素，但這種欺騙只是為了滿足女性虛榮心的要求，女性只是對(duì)性關(guān)系對(duì)象的職業(yè)生涯沒有錯(cuò)誤的理解，所以她們不能認(rèn)定為違背女性意志。另一個(gè)例子是，行為人利用權(quán)力引誘女性，女性在沒有明確含義的情況下，基于相互利用的動(dòng)機(jī)與行為人發(fā)生性行為。在這種情況下，結(jié)合其使用的動(dòng)機(jī)，即使女性被欺騙，因?yàn)榕詫?duì)行為的性質(zhì)沒有誤解，也不能被視為違背女性的意愿。

　　因此，在司法實(shí)踐中，對(duì)于以強(qiáng)奸罪認(rèn)定欺詐的行為，主要有行為人假裝丈夫與婦女發(fā)生性關(guān)系，以治療疾病的名義與婦女發(fā)生性關(guān)系，以及行為人組織利用會(huì)道門、邪教組織等迷信手段與婦女發(fā)生性關(guān)系。這些情況被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的原因主要是因?yàn)樾袨槿说钠垓_行為誤解了受害人的行為性質(zhì)（在假丈夫發(fā)生性關(guān)系時(shí)，被害婦女誤認(rèn)為是與丈夫發(fā)生性關(guān)系，誤認(rèn)為是合法的性關(guān)系；在以治療疾病的名義與婦女發(fā)生性關(guān)系的情況下，被害婦女誤認(rèn)為性關(guān)系是一種治療方法；在使用迷信手段與婦女發(fā)生性關(guān)系的情況下，被害婦女誤認(rèn)為性關(guān)系是仙女要求的合理行為等），因此她們不知道如何抵制。
 

　　以利益脅迫女方發(fā)生性關(guān)系是否屬于違背女性意志

　　在一般強(qiáng)奸案件中，由于行為人是普通公民，因此是否違背婦女意志往往考慮雙方的關(guān)系、性關(guān)系的具體情況以及事件發(fā)生后婦女的態(tài)度等因素。但是，當(dāng)行為人是受公眾高度關(guān)注的公眾人物，以利益脅迫婦女發(fā)生性關(guān)系時(shí)，還應(yīng)重點(diǎn)檢查婦女是否主要基于名利誘惑等因素，然后發(fā)生性關(guān)系，以防止那些實(shí)際上不違背婦女意愿的人被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。因此，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)更加謹(jǐn)慎地認(rèn)定這類強(qiáng)奸案件是否違背婦女意愿。

　　強(qiáng)奸罪中的脅迫是指在現(xiàn)在或?qū)韺?duì)婦女造成一定的不利或損害，從而引起被害婦女的恐懼，使她們不敢反抗，從而達(dá)到強(qiáng)奸的目的。因此，脅迫的本質(zhì)是迫使受害人在其現(xiàn)有利益和性自由之間做出選擇，其結(jié)果是侵犯了受害人現(xiàn)有的利益，使受害人的現(xiàn)狀更加糟糕。該男子利用其在某一領(lǐng)域的影響力，表示如果沒有關(guān)系，他將不會(huì)幫助該女子，而是讓該女子選擇是否獲得當(dāng)前流量、資本、學(xué)術(shù)資源和其他不具備的利益，而不會(huì)損害該女子現(xiàn)有的利益。如果婦女沒有獲得上述利益，其現(xiàn)狀不會(huì)比現(xiàn)在更糟。對(duì)于婦女來說，獲得這些利益只是錦上添花，而不是利用火災(zāi)搶劫。因此，利益脅迫婦女發(fā)生性關(guān)系的情況不能被視為違背婦女意愿。因此，上海市刑事訴訟律師認(rèn)為，對(duì)于在某一領(lǐng)域有一定影響力的男性（如在娛樂圈有流量和資本，在學(xué)術(shù)界有權(quán)在學(xué)術(shù)領(lǐng)域發(fā)表期刊文章），如果他們不與女性發(fā)生性關(guān)系，他們就不會(huì)為女性提供幫助和威脅，這不是強(qiáng)奸罪的脅迫，即使發(fā)生性關(guān)系，也不屬于違背女性意志。

 

　　女方因主動(dòng)飲酒或吸毒而失去意識(shí)后與男方發(fā)生性關(guān)系是否屬于違背女性意愿

　　為了達(dá)到通奸的目的，男方灌酒、勸酒或引誘，強(qiáng)迫女方吸毒，然后在女方失去意識(shí)后與女方發(fā)生性關(guān)系，或者男方利用女方因飲酒或吸毒而失去意識(shí)后與女方發(fā)生性關(guān)系，認(rèn)定為違背女性意志是毫無疑問的。然而，對(duì)于女性主動(dòng)邀請(qǐng)男性飲酒或吸毒，女性知道飲酒或吸毒。失去意識(shí)后與男性發(fā)生性關(guān)系是否可視為違背女性意志？

　　上海市刑事訴訟律師認(rèn)為，即使女方主動(dòng)邀請(qǐng)行為人，知道自己喝酒或吸毒，也不代表她與行為人發(fā)生性關(guān)系的心理預(yù)期。具體來說，還需要綜合判斷雙方的親密關(guān)系、會(huì)議地點(diǎn)、女方事后反應(yīng)等因素是否違背了女性的意愿。如果兩個(gè)人之前聊天曖昧，或者女方在邀請(qǐng)男方之前表達(dá)想和男方發(fā)生性關(guān)系的想法，邀請(qǐng)的地方是住所、酒店等非開放場(chǎng)所，那么女方應(yīng)該肯定對(duì)即將發(fā)生的性行為有一定的心理預(yù)期，不太可能違背自己的意愿；

　　而如果此前未曾表露過愿意與男方發(fā)生性關(guān)系的想法，且邀約的地點(diǎn)是酒吧或咖啡廳等開放性場(chǎng)所，此時(shí)應(yīng)認(rèn)為女方對(duì)即將發(fā)生的性行為存在心理預(yù)期的可能性較小，違背其意志的可能性較大。

 

　　在男方“誤認(rèn)為”女方有意愿發(fā)生性關(guān)系的情況下能否排除“違背婦女意志”

　　對(duì)于男方誤認(rèn)為女方有意愿發(fā)生性關(guān)系的情況下發(fā)生了性關(guān)系，包括男女雙方在關(guān)系曖昧或行為曖昧的情況下發(fā)生性關(guān)系，或者在半推半就情形下發(fā)生性關(guān)系，司法實(shí)踐中往往難以判定。例如，男女雙方事先有曖昧聊天、親密互動(dòng)，或者女方平日私生活較為開放隨便，甚至女方主動(dòng)邀請(qǐng)男方和自己一起進(jìn)入私密空間獨(dú)處，又或者女方在提出利益請(qǐng)求并接受了男方提供的利益的情形下與男方發(fā)生了性關(guān)系，是否可以認(rèn)定男方“誤認(rèn)為”女方有意愿發(fā)生性關(guān)系，進(jìn)而排除“違背婦女意志”？

　　上海市刑事訴訟律師認(rèn)為，若行為人“真誠(chéng)而合理”地誤認(rèn)為對(duì)方有意愿發(fā)生性關(guān)系，即主觀上真實(shí)地相信被害人已經(jīng)同意，且在客觀上具備合理性時(shí)，則可以減輕其犯罪責(zé)任乃至排除其主觀故意。對(duì)于“真誠(chéng)而合理”的判斷應(yīng)注重事中的證據(jù)，不能僅憑事前有曖昧聊天、親密互動(dòng)，或事前接受男方提供的利益而片面地加以認(rèn)定，更不能因?yàn)榕狡饺账缴钶^為開放而直接加以推定。

　　“真誠(chéng)而合理”應(yīng)同時(shí)具備兩個(gè)條件：其一，行為人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)基于被害人在發(fā)生性關(guān)系時(shí)含義不明的行為所產(chǎn)生；其二，有確實(shí)的證據(jù)證明被害人在發(fā)生性關(guān)系時(shí)實(shí)施了含義不明的行為。具體而言，若男方提出性主張，女方僅進(jìn)行語言上的拒絕，后男方繼續(xù)糾纏但未采取暴力、脅迫等手段，且女方完全有條件進(jìn)行呼救而不呼救，也未采取有效的方法加以反抗，則可認(rèn)定行為人“真誠(chéng)而合理”地誤認(rèn)為對(duì)方有意愿與其發(fā)生性關(guān)系；但若女方處于意識(shí)不清醒或無意識(shí)狀態(tài)，或者作出強(qiáng)烈反抗等，這足以使一般人認(rèn)識(shí)到其并未同意，行為人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤也就并非“真誠(chéng)而合理”了。

　　對(duì)于半推半就情況下“違背婦女意志”的認(rèn)定，1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》（已失效，以下簡(jiǎn)稱《解答》）曾指出，“對(duì)于所謂半推半就的問題，要對(duì)雙方平時(shí)的關(guān)系如何，性行為是在什么環(huán)境和情況下發(fā)生的，事情發(fā)生后女方的態(tài)度怎樣，又在什么情況下告發(fā)等等事實(shí)和情節(jié)，認(rèn)真審查清楚，作全面的分析，不是確系違背婦女意志的，一般不宜按強(qiáng)奸罪論處”。雖然《解答》業(yè)已失效，但仍可作為司法實(shí)踐中認(rèn)定半推半就情況下“違背婦女意志”的參考標(biāo)準(zhǔn)。上海市刑事訴訟律師認(rèn)為，對(duì)于半推半就的情形，出于對(duì)被告人人權(quán)的保障，只有在能夠形成不利于被告人的證據(jù)鏈條的情況下，才能認(rèn)定其行為的違法性。具體而言，應(yīng)首先考察行為人是否采用了暴力、脅迫等強(qiáng)制性手段以及行為人使用暴力、脅迫手段的程度，避免將“推”的過程中存在的拉扯行為直接認(rèn)定為“暴力、脅迫”；其次考察案發(fā)時(shí)婦女的認(rèn)知能力，包括婦女的年齡、智力、精神狀況、神智情況，案發(fā)前與行為人的認(rèn)識(shí)過程、認(rèn)識(shí)時(shí)間長(zhǎng)短、雙方關(guān)系或熟悉程度等；再次考察案發(fā)時(shí)婦女的反抗能力，包括考察婦女自身對(duì)所處環(huán)境的認(rèn)知和可能遭遇更大傷害的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)估心理，以及婦女自身身體情況等；又次考察婦女未作明確意思表示的客觀原因，包括考察案發(fā)當(dāng)時(shí)的環(huán)境，雙方是否系熟人關(guān)系，婦女的身體狀況，以及行為人的人數(shù)等；最后考察婦女事后對(duì)行為人所實(shí)施行為的反應(yīng)及態(tài)度，包括考察案發(fā)后女方有無報(bào)警，通過何人報(bào)警，以及報(bào)警的時(shí)間等。

　　綜上所述，上海市刑事訴訟律師認(rèn)為，判斷是否“違背婦女意志”，關(guān)鍵要看婦女對(duì)于發(fā)生性行為是否同意，至于婦女表示同意是發(fā)生在性交之前還是性交過程中，均不影響同意的成立。“違背婦女意志”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)包括但不限于：行為人是否采取了暴力、脅迫等足以壓制婦女反抗的手段；行為人是否利用了婦女意識(shí)不清醒或無意識(shí)的狀態(tài)發(fā)生性關(guān)系；婦女在發(fā)生性關(guān)系時(shí)是否進(jìn)行了反抗，如呼救、求情、指責(zé)等；婦女在事發(fā)后對(duì)行為人所實(shí)施行為的反應(yīng)及態(tài)度等。

 

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