《民法總則》第十條規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”司法實踐中，適用習慣解決民事糾紛的情形大量存在。相對于顯性的法律規(guī)定而言，習慣作為補充性的法律淵源，其實質是隱性的行為規(guī)則。在法律規(guī)定闕如的情況下，適用習慣調整社會關系，具有正當性、合理性、可期待性，所以《民法典》第十條延續(xù)《民法總則》第十條的規(guī)定，明確法官可以適用習慣處理民事糾紛，確定了習慣的補充法源地位。適用習慣解決糾紛的情況雖然存在，但目前缺少實務上的操作指引，本文擬通過對習慣的分析，初步建立一個操作流程指引，以期對司法實務有所裨益。
 

　　一、習慣的界定與特點

　　（一）習慣的界定

　　何為習慣？從詞源上看，習慣一詞源于西漢末《大戴禮記·保傅》中的“少成若性，習貫為常”。所謂“習慣”，也作“習貫”，即“習于舊貫”，也就是逐漸養(yǎng)成而又不易改變的生活方式，包括邏輯思維和行為模式，如今泛指一般地方的風俗、社會習俗和道德傳統(tǒng)等。參照法律的部門劃分，習慣可以分為民事習慣、刑事習慣和行政習慣。其中，民事習慣按照《中國民事習慣大全》解釋為“人們在處理債權、物權、親屬、婚姻和繼承等方面約定俗成的行為”。本文所稱習慣，僅指民事習慣 。
 

　　從歷史上看，我國對民事習慣的調查有兩次。清末維新變法運動的內(nèi)容之一是開展大規(guī)模的民商事習慣調查。清末光緒年間到民國時期民法典頒布，先后搜集到的各地民事習慣資料被匯總到憲政編查館和修訂法律館等機構。1924年出版了《中國民事習慣大全》，之后國民政府編纂了《民事習慣調查報告錄》。這兩次民事習慣調查運動為日后民事習慣入法積累了豐富的成果。從理論層面上看，專家學者對習慣的定義有所不同，主要有以下幾種觀點：習慣是指在一定地域、行業(yè)范圍內(nèi)長期為一般人確信并普遍遵守的民間習慣或者商業(yè)慣例。民事習慣是指在某區(qū)域范圍內(nèi)，基于長期的生產(chǎn)生活實踐而為社會公眾所知悉并普遍遵守的生活和交易習慣。習慣是人們長期生活經(jīng)驗的總結，它既是人與人正常交往關系的規(guī)范，也是生產(chǎn)生活實踐中的一種慣性。習慣是指一定地域內(nèi)的社會成員，在長期共同的生產(chǎn)生活中自發(fā)形成并知悉認同、理性接受、反復沿襲，但尚未被國家法律認可的不成文行為方式和規(guī)則。通常作為民法淵源的習慣，限于習慣法，即國家認可的民事習慣。
 

　　上海嘉定南翔律師提出從立法和司法解釋層面上看，在《憲法》《民法通則》《婚姻法》《收養(yǎng)法》《民事訴訟法》等多部法律均規(guī)定了習慣（法）的法律地位，適用民事習慣有著明確的法律依據(jù)。典型條款有：《民法總則》及《民法典》第十條規(guī)定，“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗”。《合同法》第六十一條規(guī)定：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。”《物權法》第八十五條規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理相鄰關系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以適用習慣。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第七條對“交易習慣”的認定，“下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱‘交易習慣’：（一）在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；（二）當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法。對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。”
 

　　綜合以上內(nèi)容，筆者認為，在民法范疇內(nèi)，調整民事糾紛的習慣應當是民事意義上習慣，或稱民事習慣，而非其他習慣。習慣，是指針對同一事項，在某一群體、地域、時期、行業(yè)、領域內(nèi)由一般社會成員所確信并遵守的觀念及行為方式。
 

　　（二）習慣的特點

　　從以上內(nèi)容可知，作為處理民事糾紛的習慣，應當有以下特點 ：

　　1.合法性，即習慣不違反法律規(guī)定，不違背公序良俗。適用習慣不能違反法律強制性規(guī)范，不能違反任意性規(guī)范，也不能違背公共秩序與善良風俗。

　　2.合理性，即該習慣已經(jīng)長期存在，符合社會公眾的日常生活、經(jīng)驗認知，符合社會主流價值觀。

　　3.明確性，即習慣的內(nèi)容被一般社會公眾在社會實踐中所知悉、認同、遵守并反復沿襲，且對違反該習慣的后果作否定性評價，不存在歧義性認識。
 

　　二、習慣的法源補充作用

　　德國民法學家拉倫茨認為，現(xiàn)今各國法制，在民事方面，不論其法典本身有無明文規(guī)定，幾無不承認習慣為法源之一種，成文法自足至上的觀念，再無存在的可能了。成文法不可能完美地囊括包羅萬象的社會生活，已成基本共識。成文法具有滯后性等特點，用習慣彌補成文法及合同條款“詞不達意”的不足成為必要，主要表現(xiàn)為解釋、補充當事人約定，補充法律規(guī)定，作為裁判依據(jù)三個方面。具體而言：
 

　　（一）解釋、補充當事人約定

　　《合同法》第六十一條規(guī)定：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照有關條款或者交易習慣確定。”在以上土地租賃案件中，是否將田壟納入租賃耕種土地面積內(nèi)，合同條文沒有明確，導致新浜村委會與劉某英對此產(chǎn)生了爭議。根據(jù)測繪公司出具的情況說明以及農(nóng)村土地承包中的習慣做法，認為應將部分與直接耕種面積配套使用、且由劉某英管理、利用的田壟納入合同的租賃面積，以滿足合同目的。最高人民法院2013年公報案例“陸永芳訴中國人壽保險股份有限公司太倉支公司保險合同糾紛案”中，二審法院認為該案原、被告雙方已經(jīng)就繳納保費形成了“一定的交易習慣”，根據(jù)交易習慣，應由被告承擔催繳義務。該案即按照當事人之間的交易習慣，補充了應由合同約定的被告的催繳義務。可見,用習慣填補合同漏洞是司法實踐中的常見作法。
 

　　（二）補充法律規(guī)定

　　《物權法》第八十五條規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理相鄰關系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定，可以按照當?shù)亓晳T。”針對相鄰關系糾紛的處理，《物權法》明確可以適用當?shù)亓晳T。《婚姻法》第二十二條規(guī)定：“子女可以隨父姓，也可以隨母姓。”但在少數(shù)民族地區(qū)，存在不隨父或母姓的姓氏傳統(tǒng)。全國人大常委會對《全國人大常務委員會關于<中華人民共和國民法通則>第九十九條第一款、<中華人民共和國婚姻法>第二十二條的解釋》規(guī)定：“少數(shù)民族公民的姓氏可以從本民族的文化傳統(tǒng)和風俗習慣。”可以看出，處理相鄰關系的習慣和民族地區(qū)的姓氏習慣可以補充法律規(guī)定，取得了與成文法同等的適用效力。
 

　　（三）作為裁判依據(jù)

　　習慣可以為“無法可依”的社會矛盾提供裁判依據(jù)。典型的案件是“頂盆繼承”案。該案原告持一份贈與公證文書起訴要求被告搬出其受贈與的房屋。原告稱其兄長在生前將房屋贈與自己，被告是非法侵占。被告辯稱，按照青島市李滄區(qū)的習俗，其通過為死者戴喪發(fā)孝（即“頂盆”發(fā)喪）繼承了房子。法院審理后認為，“頂盆”發(fā)喪雖然是一種民間風俗，但并不違反法律的強制性規(guī)定，所以法律不應當強制地去干涉它而破壞已經(jīng)形成的社會秩序，故判決駁回原告訴訟請求。
 

　　三、民事案件中習慣之適用

　　習慣深嵌于社會生活，內(nèi)化于人們的觀念當中，有時很難舉證。如果當事人在訴訟中主張適用習慣并進行了舉證，那么法官有審查義務。在“法無規(guī)定”的情況下，法官的審查必須格外慎重：習慣是否存在？習慣的內(nèi)容能否明確？習慣對當事人權利義務有何影響？如何在判決書中進行充分的論證？凡此種種。《民法總則》第十條及《民法典》第十條僅僅提供了一個找法規(guī)范，并不屬于具體操作規(guī)范。法官更不能以“法無規(guī)定”為由拒絕裁判。處理該類案件，缺少相對統(tǒng)一、明確的操作規(guī)范。針對該問題，筆者擬將習慣的適用分為三個步驟，搭建操作流程指引：
 

　　第一步，有法律規(guī)定或者當事人約定，排除適用習慣。如果存在法律規(guī)定的，則不能適用習慣。比如，《合同法》第五十二條規(guī)定了一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同損害國家利益導致合同無效等情形。如果符合以上情形，應當直接認定合同無效，不得用習慣對抗法律規(guī)定。這里的法律是指廣義上的法律，即依照《立法法》規(guī)定的享有立法權的國家機關制定的法律規(guī)范的總稱，并非僅指享有國家立法權的全國人大及其常委會制定的法律、立法解釋。
 

　　當事人約定排除適用習慣，存在兩種情形：一是合同條款明確約定了相關內(nèi)容，意思表示明確、具體，即使可能與習慣不一致，也應當尊重當事人意思自治，排除適用習慣；二是若合同條款約定不明確，但根據(jù)合同解釋可以確定當事人意思表示的，則仍屬于當事人約定的范疇，可以排除適用習慣。如依照體系解釋方法，結合合同整體，推知當事人沒有約定或者約定不明條款的真實意圖。在通過解釋無法推知的情況下，才能考慮適用習慣。
 

　　第二步，若未發(fā)現(xiàn)排除適用習慣的情形，則要發(fā)現(xiàn)是否存在對應適用的習慣。這一步又細分為三個部分，分別是習慣舉證、習慣證成、習慣選擇。
 

　　（一）習慣舉證

　　嘉定律師認為適用習慣的前提是存在習慣并予證明。證明習慣存在是舉證責任的重要內(nèi)容。按照民事證據(jù)規(guī)則，應當是誰主張誰舉證，屬于當事人舉證范疇。同時，如果需要依照習慣填補法律規(guī)定、解釋或補充當事人約定，或作為裁判依據(jù)，那么對習慣的調查就屬于法官的職責范疇，法官需要依職權進行調查。“無論是習慣法還是習慣，由于其為非成文法法源，在訴訟中都應當作為一項事實由當事人承擔舉證證明責任。同時，習慣法作為一項法源，亦屬于法官依法進行調查取證的事項”。
 

　　（二）習慣的證成

　　習慣的證成需圍繞習慣的三個特點進行，即分別進行合法性、合理性、明確性的證成。
 

　　1．合法性證成。

　　習慣的合法性是論證的首要前提，違反法律規(guī)定、違背公序良俗的習慣不能適用。如《婚姻法》第七條規(guī)定三代以內(nèi)的旁系血親禁止結婚。三代以外的旁系血親結婚不違反《婚姻法》規(guī)定。有的地區(qū)至今存在不允許同宗結婚甚至“同姓不婚”的傳統(tǒng)習慣，但該傳統(tǒng)習慣與婚姻法規(guī)定相悖，不能適用。
 

　　2．合理性證成。

　　（1）符合長期性。習慣必須是長期存在或者在一定時期內(nèi)存在，而非偶爾出現(xiàn)或在糾紛發(fā)生以后出現(xiàn)的。

　　（2）符合社會公眾的日常生活、經(jīng)驗認知，即符合經(jīng)驗法則。所謂經(jīng)驗法則，是指符合人們從生活經(jīng)驗中歸納獲得的關于事物因果關系或屬性狀態(tài)的法則或知識。習慣屬于社會生活的一部分，內(nèi)化于人的觀念之中。

　　（3）符合社會主義核心價值觀。《民法典》第一條將弘揚社會主義核心價值觀作為民法典的立法目的。社會主義核心價值觀是民族精神的高度凝練，融入法律后轉化為規(guī)范性要求。能夠用于處理民事糾紛的習慣，應當符合社會主義核心價值觀的要求。
 

　　3．明確性證成。

　　（1）習慣的內(nèi)容被社會公眾在社會實踐中所知悉。習慣可以被知悉。“習慣法作為人們生產(chǎn)生活中實際遵守的行為規(guī)則，相關內(nèi)容應當是預先明確的，行為的界限是清晰的。”若不能被公眾所知道、了解，則不可能成為行動指引。相應的內(nèi)化于人們思維中的習慣表現(xiàn)于外部，體現(xiàn)在人們的行為中，所以習慣也是可以被證明的。
 

　　（2）習慣應當被社會公眾所認同。若習慣雖然存在，并被公眾知悉，但不能被一般社會成員認同，則不能適用，除非該習慣被當事人所明確認可。有觀點稱之為“法的確信”。所謂法的確信，是指一般人所認為的，某一規(guī)則是眾所遵從的，如不遵從，其所處的一定共同體的生活秩序將不能繼續(xù)維續(xù)的信念。同時，法的確信并非指信其為制定法，而是指信其為一種規(guī)則，身處一定群體、一定地域、一定行業(yè)中的人都會遵守，從而在行為主體間產(chǎn)生一種規(guī)則的預期。對違反該習慣的后果引起的否定性評價，不存在歧義性認識 。
 

　　（3）習慣必須被遵守。習慣約束力必須得到社會公眾的認可，并內(nèi)化于心、自覺遵守。例如，在某些地方建造糞坑、汪塘、灰堆等，不能正對鄰居家的門窗；煙囪的安置不得正對鄰居家的大門；航行中，裝有糞便等污穢物的船只應當避讓其他船只等，這些習慣都是人們在生產(chǎn)、生活過程中自發(fā)形成的，并被共同遵守。
 

　　（4）習慣必須被反復沿襲。針對同一事項，習慣可以反復沿襲，對該事項予以調整。反復沿襲是客觀要件，即構成習慣之事實的外在表現(xiàn)。只有反復沿襲的習慣才能被適用于裁判中解決民事糾紛。正如有的學者所言，法律之最根源，乃習尚，由習尚演變?yōu)閼T例，再由慣例經(jīng)法的意識，遂成習慣法。
 

　　4.習慣選擇。

　　上海南翔律師提出根據(jù)不同標準，習慣可以分為不同類型，如一般習慣和特殊習慣、當事人習慣和行業(yè)習慣、生活習慣和交易習慣、普通習慣和地域習慣等。

　　多種習慣的存在可能引起沖突。在同一案件中存在不同的民事習慣時，應當如何適用？借鑒域外經(jīng)驗，可以參照《美國統(tǒng)一商法典》的規(guī)定，處理規(guī)則是：當事人之間民商事習慣效力大于其他所有民商事習慣的效力；特殊民商事習慣的效力大于地區(qū)民商事習慣的效力；地區(qū)民商事習慣效力大于行業(yè)民商事習慣的效力；行業(yè)民商事習慣的效力大于一般民商事習慣的效力。在最高人民法院指導性案例“重慶市信心農(nóng)牧科技有限公司訴重慶兩江包裝有限公司買賣合同糾紛抗訴案”中，一審法院認為，按照商業(yè)交易習慣，發(fā)票是結算憑據(jù)，賣方將發(fā)票交與買方持有，就意味著買方已經(jīng)向賣方交付其貨款。二審法院則認為，按照雙方當事人的付款習慣，賣方先開發(fā)票，買方次月再付款，有別于一般商業(yè)習慣，買方持有發(fā)票并不意味著已經(jīng)支付貨款，所以對一審判決予以改判。該案存在行業(yè)習慣和當事人習慣的競合，兩級法院對習慣競合的處理規(guī)則不同，判決結果截然不同。二審判決選擇當事人習慣優(yōu)先于行業(yè)習慣予以適用，更符合當事人意思自治的合同法精神。
 

　　四、適用習慣應當注意的其他問題

　　（一）對適用習慣的說理論證務必充分。法官有義務對習慣進行說理論證。囿于部分習慣的模糊性，易使人們對習慣產(chǎn)生不同的理解。由于對習慣的查明和審核都需要法官的自由裁量，因此法官應當對習慣的查明、證成、沖突以及是否違背當事人意思自治、公序良俗等情況，結合有關法律規(guī)定、公平正義理念進行充分的說理論證。但實踐當中，判決主文的說理往往以“根據(jù)交易習慣”“根據(jù)慣例”等籠統(tǒng)性的語言予以表述，這樣的說理往往達不到其應有的社會效果。
 

　　（二）對習慣應當進行全面調查，而不能僅局限于當事人舉證的材料。不僅要查明有文字記載的習慣，更要查明沒有文字記載卻相沿成習的習慣。在對習慣的調查中，特別要注意不能輕視在非法律人士之中的細致調查，在他們中，雖然缺乏科學素養(yǎng)，但是常常會得到對法律關系本身之本質最為清晰的認識。
 

　　（三）強化習慣在調解和執(zhí)行中的作用。調解是司法實踐中解決糾紛的一種重要方式，是構建多元化司法機制的重要內(nèi)容。調解方式通過法官居中斡旋，重組當事人權利義務，達成雙方利益最大化，從而實現(xiàn)相互諒解，既節(jié)約司法資源，又提高了辦案效率。民事習慣根植于現(xiàn)實，其中體現(xiàn)的行為逾期、合作方式、價值信念，有時跟訴訟程序并不一致，甚至會產(chǎn)生矛盾，但跟調解程序卻較為投契。司法現(xiàn)狀也表明，法官更愿意在調解程序中適用民事習慣。同時，在生效的民事判決、裁定的執(zhí)行過程中，注意習慣的遵守和運用，結合民風民俗，妥善執(zhí)行，以免引起當事人的反感、抵觸情緒。如盡量避免在張貼執(zhí)行通知書或公告時覆蓋對聯(lián)、福字等。
 

　　五、適用操作流程指引分析本案

　　第一步，審查是否有法律規(guī)定或合同約定致排除適用習慣的情形。首先，與耕種面積配套使用的田壟是否包括在土地流轉面積之內(nèi)，沒有對應適用的明確的法律規(guī)范。其次，根據(jù)新浜村委會與劉某英簽訂的流轉合同，約定土地面積309.59畝，但與可耕種面積配套使用的田壟是否包括在內(nèi)，合同未予明確。根據(jù)體系解釋、目的解釋等解釋方法，也無法確定。
 

　　第二步，審查是否存在可適用的習慣。農(nóng)村土地流轉活動長期存在，有許多約定俗成的做法，本案存在適用習慣解決爭議的可能。首先，習慣的舉證。新浜村委會認為包括田壟并進行了舉證：新浜村委會提供了以前的土地承包合同、租賃合同，證明農(nóng)村土地承包、出租的習慣做法是將與耕種面積配套使用的田壟包括在流轉面積內(nèi)。其次，習慣的審查。為查明該習慣是否存在，法官實地走訪了爭議土地附近的承租人、村民，對流轉面積是否包括配套使用的田壟，被調查對象表示：“田埂（壟）是在自己的地里，當然要一起租了”“承包土地約定了四至，四至內(nèi)的都算自己的”“包括田壟在內(nèi)村里都是這樣做的，否則是沒有道理的”。同時，向專業(yè)測繪公司咨詢，其表示：“按照土地面積測量慣例，通常應當將耕種土地范圍內(nèi)的田壟納入測量面積。”根據(jù)以上調查的事實，確認將配套使用的田壟包括在流轉面積之內(nèi)的習慣是存在的。再次，習慣的證成。該習慣沒有違反法律規(guī)定、沒有違背公序良俗，并且是長期以來農(nóng)村土地承包、租賃活動中自發(fā)形成的通常做法，符合人們?nèi)粘＝?jīng)驗認知。同時，在農(nóng)村土地承包、租賃等土地流轉活動中均會遵守，形成內(nèi)心確信，無需言明。如果不遵守，那么會被給予否定性評價。該習慣符合了合法性、合理性、明確性特征。故該習慣可以用于補充新浜村委會與劉某英合同約定，即配套使用田壟包括在309.59畝流轉土地之內(nèi)。
 

　　第三步，充分釋法明理。經(jīng)過對習慣的充分論證和調查，法官確認了習慣存在并可以適用本案，故在審理過程中充分向當事人釋法明理。判決后，雙方當事人服判息訴，劉某英在規(guī)定期限內(nèi)自動騰退返還了涉案土地。  上海嘉定律師事務所

 

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