為精準打擊和懲治組織參與國（境）外賭博犯罪行為，刑法修正案（十一）對賭博犯罪進行了修改，將刑法第303條第2款規定的開設賭場罪的最低法定刑由三年有期徒刑提高到五年有期徒刑，并增設第3款，將組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博的行為規定為組織參與國（境）外賭博罪。
 

　　組織參與國（境）外賭博的表現形式。刑法修正案（十一）第36條規定的“組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博”是否包括在境內組織中國公民參與境外賭博網站的賭博行為？對此，我們認為，組織參與國（境）外賭博罪在行為表現形式上，也包括在境內組織中國公民參與國（境）外賭博網站的賭博行為。理由在于：從司法實踐來看，跨境參與賭博活動呈現出線上和線下兩種基本形態。在線上跨境賭博方面，行為人往往通過在境外開設的賭博網站或者為境外賭博網站擔任代理等方式，組織、招攬中國公民參與賭博。隨著信息網絡技術的普及和電子金融業務的發展，前者往往表現得更為猖獗，其社會危害性更為嚴重。因此，在解釋論上，應當認為，該罪中的組織參與國（境）外賭博，具體包括直接組織中國公民赴國（境）外賭博，或者以旅游、公務的名義組織中國公民赴國（境）外賭博，或者以提供賭博場所、提供賭資、設定賭博方式等組織中國公民赴國（境）外賭博，或者利用信息網絡、通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織中國公民參與國（境）外賭博等。
 

　　該罪在主觀上是否需要“以營利為目的”。我國刑法第303條關于賭博類犯罪規定涉及賭博罪、開設賭場罪和組織參與國（境）外賭博罪。從法條表述來看，該條第1款關于賭博罪的規定明確要求行為人主觀上必須以營利為目的。但第2款、第3款關于開設賭場罪和組織參與國（境）外賭博罪的規定，并沒有規定“以營利為目的”。有觀點認為，“從法條形式邏輯角度看，刑法第303條第1款是基本條款，而第303條第3款是特別條款。基本條款與特別條款這一關系的存在意味著，前者對后者具有一定程度的制約作用。相應地，在刑法第303條第1款規定了賭博罪的成立要求“以營利為目的”的情況下，第303條第3款中的“賭博”要素，也應當被理解為“以營利為目的”，聚眾賭博或者以賭博為業。徐匯宛平路律師認為此觀點值得商榷。雖然組織參與國（境）外賭博罪的行為人一般在主觀上都是以營利為目的，但既然刑法未將營利目的作為該罪的責任要素加以規定，在解釋論上就應當認為，“以營利為目的”不是該罪成立的必要條件。
 

　　組織參與國（境）外賭博罪與其他犯罪的關系

　　組織參與國（境）外賭博罪與聚眾賭博型賭博罪的關系。從客觀行為來看，在行為人組織三名以上的中國公民參與（國）境外賭博并且從參賭人員中獲取費用或者其他利益的場合，便同時觸犯了刑法第303條第1款關于聚眾賭博型賭博罪的規定與第3款關于組織參與國（境）外賭博罪的規定，屬于一行為觸犯數罪名，構成想象競合，應擇一重罪處斷。該條第3款規定，組織中國公民參與國（境）外賭博的，依照前款規定即開設賭場罪的規定處罰。而開設賭場罪的基本犯的法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。相比之下，賭博罪的法定刑僅為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。因此，應依照組織參與國（境）外賭博罪定罪處罰。
 

　　組織參與國（境）外賭博罪與開設賭場罪的關系。從解釋論上，開設賭場是指開設專門用于賭博的場所，供他人賭博，并不必然包括組織他人前往境外進行賭博的行為。但是，如果開設賭場的行為人或者參與者組織中國公民進行國（境）外賭博的，便有可能同時構成組織參與國（境）外賭博罪和開設賭場罪（共犯），此時應運用罪數原理進行解決。
 

　　對“依照前款的規定處罰”的解釋

　　依照刑法修正案（十一）第36條規定，組織中國公民參與國（境）外賭博，數額巨大或者有其他嚴重情節的，依照前款的規定處罰。該條前款是關于開設賭場罪的構成要件及其法定刑的規定，就其法定刑的配置而言，具體為兩檔：一是關于開設賭場罪基本犯的處罰規定，具體為五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；二是關于開設賭場罪的情節加重犯的處罰規定，具體為情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。從形式上看，刑法對開設賭場罪設置了兩個情節及其相應的兩檔法定刑，而對組織參與國（境）外賭博罪僅僅規定了一個情節，那么，該如何理解這里的“依照前款的規定處罰”？
 

　　對此，徐匯宛平路律師認為，該條中的“依照前款的規定處罰”，是指組織參與國（境）外賭博罪包括兩個犯罪情節及其相應的法定刑。

　　第一，從立法技術來看，刑法分則中不乏類似的立法例。例如，以刑法第253條之一規定的“侵犯公民個人信息罪”為例，該條共有4款。其中，第1款規定了兩個情節，同時相應地設置了兩檔法定刑，即“違反國家有關規定，向他人出售或者提供公民個人信息，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。該條第3款規定，“竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息的，依照第一款的規定處罰”。實踐中，對于第3款規定的竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息的行為，應根據具體案情分別認定為情節嚴重或者情節特別嚴重，適用不同的法定刑，對此，理論界和實務界不存在爭議。
 

　　在教義學上，刑法第303條第3款中“依照前款的規定處罰”，宜作同樣的解釋。亦即該前款中關于開設賭場罪的規定存在兩個情節和兩檔法定刑，那么，對于組織參與國（境）外賭博的，也可以根據情節適用兩檔不同的法定刑。換言之，組織參與國（境）外賭博罪的規定暗含著一個情節加重犯，即包括數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節。由此，對于組織參與國（境）外賭博，數額巨大或者具有其他嚴重情節的，依照開設賭場罪的第一檔法定刑進行處罰；組織參與國（境）外賭博，數額特別巨大或者具有其他特別嚴重情節的，依照開設賭場罪的第二檔法定刑進行處罰。
 

　　第二，對組織、招攬參與跨境賭博行為從嚴處罰符合我國的司法實際。從本次立法修正情況來看，基于從嚴處罰賭博類犯罪的考慮，調高了開設賭場罪基本情節的法定刑上限和加重情節的法定刑下限。從教義學上看，將組織參與國（境）外賭博罪的規定作包括兩個情節及其相應法定刑的解釋完全符合從嚴處罰跨境賭博犯罪的刑事政策趨向。
 

　　第三，對組織參與國（境）外賭博罪從嚴處罰亦與我國立法意旨相符合。在《中華人民共和國刑法修正案（十一）解讀》一書中也明確表達了該觀點，這在一定程度上代表了立法者的意旨：“根據本款規定，構成犯罪的，依照前款的規定處罰，也就是按照開設賭場罪規定的刑罰予以處罰，即處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。這里所說的‘情節嚴重的’，并不是一般意義上的情節嚴重，而是要根據該罪的入罪條件，達到比入罪條件更為嚴重的情節，主要是指組織中國公民前往國（境）外參與賭博，數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的情況。”  上海律師事務所

 

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