【案例】 劉某與黃某夫妻，四人系同一大學(xué)同學(xué)，畢業(yè)后，分別在兩個相距不遠的城市工作，兩家關(guān)系非常密切，幾乎每個月兩家能相聚一二次。

　　2018年8月份一個周六，劉某夫妻駕車前往黃某夫妻家做客，席計都喝了少許紅酒，稍有酒意，兩對夫妻分別勸酒聊天，其中黃某一句不經(jīng)意的話引得四人面紅耳赤，于是劉黃兩人與兩名妻子心照不宣地當(dāng)場相互實發(fā)生性關(guān)系。

　　本案例由真實案件改編，筆者對原案件經(jīng)過改造，隱去地名及相關(guān)情節(jié)，但仍尊重了原案件的基本事實，對行為定性不會產(chǎn)生影響。以下筆者結(jié)合案件，根據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定，展開討論，如有不當(dāng)，敬請指正。

　　上海刑事犯罪案件律師劉某與黃某不構(gòu)成強奸罪

　　《刑法》第二百三十六條【強奸罪】以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。

　　強奸罪是指采取暴力、脅迫或其他手段，違背婦女意志，強行與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為，本罪侵犯的法益是婦女性的自己決定權(quán)，即婦女與誰、何時、何地、以何種方式發(fā)生性關(guān)系，完全由婦女自已決定。

　　本案中，兩名女性與不同的對象，在此地此時發(fā)生性關(guān)系完全處于自愿，一方面，兩名女性稍有酒意，并未醉酒，因此，不符合強奸罪手段行為中的其他行為；另一方面，四人心照不宣，兩名男性也沒有對兩名女性采取強奸罪，因此，不符合強奸罪中的暴力、脅迫的手段行為。

　　強奸罪的手段行為，如暴力、脅迫或其他行為與違背婦女意志為表面關(guān)系，當(dāng)客觀上看來是強奸行為，但行為人并未采取暴力、脅迫或其他行為等手段行為是時，意味著該奸淫行為并沒有違背婦女意志，不可能構(gòu)成強奸罪。

　　因此，本案中，兩名女性雖然被以不同的對象為性行為，不構(gòu)成強奸罪。

　　劉某與黃夫妻四人不構(gòu)成聚眾淫亂罪

　　《刑法》第三百零一條【聚眾淫亂罪】聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　聚眾淫亂罪是指公然藐視國家法紀(jì)和社會公德，聚集男女多人集體進行淫亂的行為。本罪規(guī)定在妨害社會管理秩序一章中，因此，本罪侵犯的法益是社會秩序中的公共秩序。

　　三人為眾，本案中，符合本罪的人數(shù)要求，且四人確實有相互淫亂的行為，表面上看似乎符合本罪的違法構(gòu)成要件，但對于特定的犯罪，時間、地點等是違法構(gòu)成要件的內(nèi)容，欠缺時間或地點要素，否認(rèn)行為的違法性，即該行為不具有法益侵犯性，不是客觀的違法行為，當(dāng)然不可能是犯罪行為。

　　如非法捕撈海產(chǎn)品罪，只有在禁漁期內(nèi)，行為人捕撈海產(chǎn)品的行為，才可能涉嫌該罪，否則，捕撈海產(chǎn)品的行為屬于正常的生產(chǎn)經(jīng)營行為，不可能評價為犯罪行為。

　　聚眾淫亂罪的違法構(gòu)成要件中并沒有地點的要求，但地點往往決定該行為是否具有法益侵犯性，眾所周知，聚眾淫亂罪規(guī)定在妨害社會管理秩序一章中，本罪侵犯的法益為公共場所秩序，只有符合這一特征的聚眾淫亂行為才可能評價聚眾淫亂罪。

　　本案中，兩對夫妻相約于家中實施淫亂行為，首先家中根本不是公共場所，談何公共秩序；其次，家中為個人私密空間，并沒有第三者在場，也不具有當(dāng)眾的性質(zhì)。因此，本案中，四個人的行為并沒有侵犯刑法保護的法益，即公共場所秩序。

　　綜上，劉某與黃某夫妻四人不構(gòu)成聚眾淫亂罪。本案中，如果地點在酒店包房內(nèi)實施也可以得出同樣的結(jié)論。

　　結(jié)語：犯罪的本質(zhì)是法益侵犯，刑法的目的是保護法益，沒有法益侵犯性的行為根本不可能是犯罪行為。因此，認(rèn)定犯罪時，首先要從違法（客觀）構(gòu)成要件著手，不符合違法構(gòu)成要件的行為，就否認(rèn)其法益侵犯性，無需再討論責(zé)任要件。本案中，劉某與黃某夫妻四人在家中的淫亂行為，不符合聚眾淫亂罪的違法要成要件，沒有侵犯刑法保護的法益，即公共場所秩序，因此，四人的行為不是犯罪行為。

        延伸閱讀

　　刑法理論對于“聚眾淫亂罪”有三種意見，一種認(rèn)為只要多人約定發(fā)生性關(guān)系就夠罪了，一種意見認(rèn)為此罪必須讓多人以上的不特定人或者多數(shù)人可能認(rèn)知到的方式進行淫亂活動方可認(rèn)定本罪，還有一種極端的意見認(rèn)為本罪應(yīng)當(dāng)廢除，因為每個人都有處分自己身體的權(quán)利，典型的代表是性學(xué)者李銀河。

　　2010年4月7日，南京某大學(xué)副教授、53歲的馬堯海“聚眾淫亂罪”一案正式開庭審理。為了避免更多的負面效應(yīng)，法院采取不公開審理。但聞聲而來的旁聽者和眾多媒體人士還是把法庭外圍個水泄不通。可見此事對社會引起的反響和關(guān)注度之高。

　　據(jù)有關(guān)媒體報道，涉嫌此案的22人當(dāng)中，有4對是夫妻關(guān)系，其他均為男女性伴侶關(guān)系。目前，除了此案組織者馬堯海因為家中老母病重而被保釋之外，其余人員全部在押。

　　江蘇衛(wèi)視曾就此事采訪了中國知名性學(xué)專家、社會學(xué)專家李銀河女士，她的觀點是：第一，“聚眾淫亂”不應(yīng)定罪，如果以罪論處，就屬于公權(quán)力干涉私權(quán)利過度；第二，“換妻”是公民私權(quán)利，這里面沒有受害人，應(yīng)當(dāng)受到保護，理由有三：雙方自愿、場所隱私、成年。

　　國家理性上并沒有去制裁“換妻”，我們可以認(rèn)為它合人情（情欲）、 合法（就因為目前的法理沒有界定它是罪），但是我很難認(rèn)同它合理。

　　“包二奶”同樣不是違法行為，也屬于人的隱私，而除了“包”與“被包”之當(dāng)事人，哪個會站出來捍衛(wèi)他們的私權(quán)利？

　　而“聚眾淫亂”與“換妻”相比，性質(zhì)又有不同。馬堯海口口聲聲說“換妻無罪”，可涉案人員當(dāng)中，除了4對夫妻，全部是可以隨便亂來的性伴侶，如果目前的法理可以包容“換妻”，但是“聚眾淫亂”恐怕是法律無法視而不見的。

　　不要忘記：法律永遠是一元的、剛性的，想去觸礁的人，要有個心理準(zhǔn)備：你可以為所欲為，但你也要準(zhǔn)備好隨時接受理性的審判。

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