2010年5月，貴州省高級(jí)人民法院向最高人民法院提出請(qǐng)求，要求對(duì)在農(nóng)村宅基地和責(zé)任耕地上與農(nóng)民合建房屋的非法建造和銷售適用法律。經(jīng)過認(rèn)真研究和有關(guān)部門協(xié)商，最高人民法院于2010年11月2日發(fā)布了《關(guān)于個(gè)人違法建房、買賣房屋適用法律問題的答復(fù)》([2010]第395號(hào)法律，以下簡(jiǎn)稱《答復(fù)》)。答復(fù)中所述問題的來源、相關(guān)考慮因素和解釋如下。上海房產(chǎn)律師為您解決一下有關(guān)的情況。

　　一、 問題由來

　　據(jù)貴州省高級(jí)人民法院介紹，近年來，該省部分地區(qū)個(gè)人違法建房出售的現(xiàn)象較為普遍。城市居民多支付拆遷款和高額補(bǔ)償款，未經(jīng)批準(zhǔn)或超出批準(zhǔn)的范圍和面積，在農(nóng)民所有的宅基地或部分農(nóng)用地上，以“合作建房”、“合伙聯(lián)營”等形式，在城鄉(xiāng)結(jié)合部、城市開發(fā)區(qū)和“城中村”與農(nóng)民合建住宅，部分用于償還農(nóng)民的除外。這類違法房屋的購買者多為農(nóng)民工、低收入勞動(dòng)者等低收入群體。

　　據(jù)了解，目前全國部分縣區(qū)共有違章建房1485套，面積超過15萬平方米，有的達(dá)到2000多套，有的街道還有違章建房。非法建筑和銷售行為的社會(huì)危害性主要表現(xiàn)在:

　　嚴(yán)重違反國家土地管理、城市規(guī)劃等法律法規(guī)，大量無序占用農(nóng)村集體土地，影響城鎮(zhèn)化發(fā)展和農(nóng)村土地管理制度改革。

　　其次，違章建房普遍存在質(zhì)量安全隱患，施工隊(duì)伍沒有資格證或執(zhí)照不全、偷工減料等現(xiàn)象較為普遍，買房者的生命安全和財(cái)產(chǎn)安全不安全。

　　三是造成了國家稅費(fèi)的大量流失。因?yàn)檫@種行為是違法的，不依法登記和辦理各種手續(xù)，有關(guān)部門不能要求他們繳納各種稅費(fèi)。

　　四是由于企業(yè)違法建筑被拆除或者其他違法建造一個(gè)行為被勒令停止后，大量買房人極有可能既得不到所購房屋，又無法及時(shí)收回購房款，遭受重大經(jīng)濟(jì)損失，引發(fā)群體性事件，形成中國社會(huì)環(huán)境不穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)因素。

　　鑒於這些行為的社會(huì)危害性較為嚴(yán)重，而且涉及的范圍廣泛，法律和政策性質(zhì)也很強(qiáng)，對(duì)於能否適用刑法追究有關(guān)人士的刑事責(zé)任，有不同的理解，因此，我想就這個(gè)問題諮詢最高人民法院。

　　二、 主要爭(zhēng)議問題

　　由于個(gè)人非法建房、售房在一些地區(qū)較為普遍，違反了土地管理法規(guī)和城鎮(zhèn)總體規(guī)劃，“嚴(yán)重影響了當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)市場(chǎng)秩序和稅收收入，以及隱患造成的社會(huì)穩(wěn)定。' 一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種行為應(yīng)被視為犯罪，因此有些案件已經(jīng)進(jìn)入刑事訴訟程序。

　　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國刑法沒有規(guī)定對(duì)非法建造和出售房屋的個(gè)人進(jìn)行刑事定罪和懲罰，也沒有司法解釋來澄清這種行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

　　在不用盡經(jīng)濟(jì)和行政手段、不妥善安置有關(guān)人員的情況下，將此類行為視為犯罪，不僅違反了法定刑的原則，而且引發(fā)了打擊過于寬松的問題，影響社會(huì)和諧，可能導(dǎo)致更嚴(yán)重的法律和社會(huì)問題，最有可能導(dǎo)致大量投訴和群眾上訴。

　　綜合各種因素，不可能將此類行為視為犯罪。最后，關(guān)于此類行為的主要爭(zhēng)議在于，是否可以追究肇事者的刑事責(zé)任？如果肇事者應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，那么他們應(yīng)對(duì)哪些指控負(fù)責(zé)？

　　三、 答復(fù)意見及其理由

　　經(jīng)過認(rèn)真研究，并結(jié)合有關(guān)部門的意見，我們認(rèn)為:

　　(1)考慮到這種行為的性質(zhì)和可能涉及的問題，處理時(shí)應(yīng)更加慎重，暫不宜追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任；

　　(2)要有效協(xié)調(diào)有關(guān)方面，積極爭(zhēng)取黨委的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和大力支持，確保案件辦理取得良好效果；

　　(3)充分發(fā)揮人民法院的職能作用，積極參與社會(huì)管理，促進(jìn)相關(guān)部門根據(jù)案件辦理情況正確積極履行職責(zé)。主要考慮因素如下:

　　根據(jù)對(duì)此類問題行為主義性質(zhì)、特點(diǎn)等的分析，我們可以認(rèn)為，此類企業(yè)行為方式不符合非法生產(chǎn)經(jīng)營罪、逃稅罪、非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地資源使用權(quán)罪、非法占用農(nóng)用地罪等的犯罪人員構(gòu)成。

　　不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。有人認(rèn)為，這種行為屬于《刑法》第二百二十五條第四款規(guī)定的“嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的其他非法經(jīng)營行為”。這種行為違反了國家有關(guān)規(guī)定，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)由違法經(jīng)營罪追究行為人的刑事責(zé)任。

　　我們認(rèn)為，非法經(jīng)營罪不是“口袋罪”，犯罪對(duì)像應(yīng)限於壟斷、壟斷貨物或限制性貨物司法解釋中對(duì)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營活動(dòng)”作出了具體規(guī)定，例如“最高人民法院關(guān)於審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序案件具體適用法律的解釋”，認(rèn)為在嚴(yán)重情況下擾亂電信市場(chǎng)管理秩序的行為屬於非法經(jīng)營罪，等等。

　　上海房產(chǎn)律師提醒大家，在沒有明確司法解釋的情況下，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)定為非法經(jīng)營行為犯罪。“黑色中介”、“黑色出租車”等非法經(jīng)營行為在社會(huì)上存在一些相似之處，但沒有明確的司法解釋，不應(yīng)作為非法經(jīng)營罪予以處罰。