2019年7月，中央紀律檢查委員會發布了《紀律檢查監督機關處理主動投降問題的規定（試行）》（以下簡稱《規定》），規定了職務犯罪行為人的主動投降。作者認為，本規定的引入形成了職務犯罪案件和刑法自動投降的重疊和差異，結合1998年最高人民法院關于處理投降和具體應用法律的解釋（以下簡稱自首司法解釋）、自動投降和主動投降、投降時間、單位投降效力差異。
 

　　一、主動投案的主體可能不是犯罪嫌疑人、被告人。

　　主動投降的主體可能不是犯罪嫌疑人、被告，而是證人和其他訴訟參與者，自動投降的主體是犯罪嫌疑人、被告；主動投降的時間比自動投降的時間要求更嚴格。紀律檢查和監督機關通知對方，沒有建立主動投降的空間，在普通犯罪案件中仍可以建立自動投降；在單位普通犯罪案件中，在單位集體研究自動投降時，相關人員同意，單位自動投降的后果對主管人員和直接責任人員具有影響效力，在職務犯罪案件中，除非人員自行投降，否則單位投降的后果不具有影響效力。

　　上海刑事犯罪律師認為，不應區分職務犯罪案件中的主動自首和自動自首。僅僅因為黨內法律法規和法律，司法解釋在書面表達上存在差異，兩者本質上沒有上述差異。

　　首先要明確的是，本文和前文只討論職務犯罪案件中的投降，這是前提。畢竟，紀檢監察機關不僅查處職務犯罪案件，還查處公職人員和黨員干部的職務違法案件。根據《條例》第三條的規定，本規定所稱的主動投降不僅包括涉嫌違紀或者職務違法人員向紀檢監察機關投降的情況，還包括《監察法》第三十一條規定的涉嫌職務犯罪人員向監察機關自動投降的情況。也就是說，根據《條例》，主動投降包括兩種類型：非職務犯罪相關人員的主動投降和涉嫌職務犯罪人員的自動投降。對于違反職務的公職人員，違反紀律的黨員為不是職務犯罪案件

　　上海刑事犯罪律師認為，在職務犯罪案件中，沒有文義和法律依據來區分自動自首和主動自首。

　　首先，從單詞的文學意義分析來看，自動和主動之間沒有實質性的區別。在立法技術方面，沒有實質性差異的單詞可以在不同的法律規范中使用，但我們不能認為這些單詞所表達的意思是不同的。無論是自動投降還是主動投降，其核心意義都是投降者獨立決定和實施投降行為，反映了投降行為的自主性，不同于被動投降。

　　第二，從法律法規層面的有效性分析中，無法得出主動投降與自動投降不同的結論。第一條規定明確：為規范紀律檢查監督機關的認定和處理，根據中國共產黨紀律處黨紀律處罰條例》、《中國共產黨紀律檢查機關監督紀律工作規則》和《中華人民共和國監督法》等法律法規，結合實際工作，制定本規定。可以看出，監督法是制定規定的基礎之一，雖然規定是黨的法律法規，監督法是國家法律，但上述表述規定明確監督法是規定的基礎之一，因此規定的內容不得與監督法相沖突；此外，規定由中央紀律檢查委員會辦公廳發布，是規范紀律執行監督的試行規定，其有效性水平不能與監督法的基本法相比。由于監督法第三十一條規定了自動投降和自動投降的細化。

　　第三，從《規定》中對主動投案的內容分析，與司法解釋中關于自動投案的精神沒有本質區別。《規定》第二條明確了主動投案的類型，第五條規定了視為主動投案的七種情況。相比之下，第二條是最典型的主動投案情況，包括非職務犯罪人的主動投案；《規定》第五條借鑒了1998年《最高人民法院關于處理自首和立功具體適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《自首司法解釋》)第一條中視為自動投案的規定，根據紀檢監察工作的特點，在表述上進行了改造，增加了其他應視為主動投案的情況。相比之下，《規定》第五條對實踐更具指導意義——因為在實踐中，對典型的主動投案情況沒有理解差異。詳情，第五條規定的情況下，除第七條規定的情況外，還需要通過《自首司法解釋》第三至第六條(試行規定)的初步審查程序。因此，職務犯罪行為人在紀檢監察機關主動解釋談話信函的初步驗證階段，類似于普通刑事案件，僅因形跡可疑，被有關組織或司法機關詢問，經過教育，主動解釋自己的犯罪情況。因此，本條例第五條借鑒了司法解釋視為自動投降的規定，將在初步驗證階段和談話信函查詢過程中主動投降或解釋的，明確規定視為主動投降。綜上所述，與自首司法解釋相比，本質上沒有區別，只是結合紀檢監察工作的特點做出了不同的表述。

　　具體來說，在職務犯罪案件中，自動自首與自首在所謂主體身份、自首時間、單位自首效力等方面沒有差異。

　　首先，在職務犯罪的投降主體中，這兩個投降主體不應該有所不同。誠然，根據第二條的規定，涉嫌違反紀律或職務，包括賄賂公職人員、共同違反紀律或非公職人員，在紀律檢查監督機關監督檢查、審查調查可以主動投降，但由于不屬于涉嫌職務犯罪，不進入刑事司法程序，因此不適用自首司法解釋規定的自動投降情況，將兩種無關的情況進行比較，既無可比性，對刑事司法沒有實際意義。如上述所述，本文和上述討論僅限于職務犯罪案件中的投降，不包括非職務犯罪或一般違反紀律的投降。如果將非職務犯罪人的投降與自首的投降進行比較，將導致論證的邏輯混亂。討論職務犯罪案件中主動投降與自首要求的自動投降之間的關系，有利于解決非職務犯罪人員的邏輯混亂。

　　第二，這兩種投降方式在投降時間上沒有差異。上述認為，刑法自動投降對投降時間的要求相對寬松，只要投降主體尚未由公安和司法機關控制，就可能構成；監督檢查、審查調查要求的主動投降對投降時間有嚴格的要求——涉嫌職務犯罪的監督對象，只有在紀律檢查監督機關審查調查階段、訊問或留置前，然后認為涉嫌職務犯罪的監督對象沒有與紀律檢查監督機構的調查人員進行語言交流，包括面對面的接觸和交流，還包括使用電話、手機、微信等遠程通信交流，如根據監督機關的電話通知，即紀律檢查監督機關已開始詢問、談話，在時間節點上沒有建立主動投降的條件。作者認為，這一觀點既不合法，也不符合實踐中掌握的標準，客觀上不利于被調查人，也不利于鼓勵被調查人被調查人積極歸還惡。
 

　　二、主動投案和自動投案的認定

　　首先，從《規定》所確定的內容看，主動投案既包括《規定》第二條規定的的兩種典型主動投案情形，也包括第五條“視為主動投案”的七種類型。雖然第五條規定的是“視為主動投案”，但在法律效果上與“主動投案”的效果一樣。“視為主動投案”的時間，根據第五條的規定，既可以在初核階段、尚未受到紀檢監察機關談話時，也可以在紀檢監察機關函詢談話過程中，甚至還可以是在潛逃、通緝、抓捕過程中。因此，不能僅依據《規定》第二條就認為主動投案只能在“與紀檢監察機關辦案人員進行語言交流之前”，而將“視為主動投案”的情形排除在外，從而大大縮小主動投案的范圍。

　　其次，從實踐中認定的案例看，紀檢監察機關對主動投案的認定時間并不是前文所說的必須在紀檢監察機關與被調查人語言接觸之前。如前所述，《規定》第二條是典型的主動投案，實踐中對其認定也不會產生分歧，有爭議的則是第五條“視為主動投案”的情形。從中央紀委國家監委網站公布的典型案例（見2020年2月26日《中國紀檢監察報》“這些情形是否可認定為主動投案”一文）中可見：被調查人在接受紀委談話函詢處置問題線索時，不僅如實交代紀委掌握的其違紀線索內容，還交代紀委不掌握的本人其他職務違法犯罪問題的，對其主動交代的問題，應認定為主動投案。該典型案例認為，被調查人僅因一般違紀問題接受紀檢監察機關談話函詢，類似于因形跡可疑接受公安機關盤問，其自愿交代問題，對自己的職務違法犯罪行為認罪悔罪，能體現其信任組織、依靠組織的心理，符合主動投案制度創設的初衷，應認定為主動投案。上海刑事犯罪律師認為，既然紀檢監察機關已經找被調查人函詢談話，則必然與其語言接觸；上述典型案例的觀點，既符合《規定》“視為主動投案”的規定，也有利于鼓勵監察對象如實交代“余罪”，貫徹了“懲前毖后、治病救人”的原則，是完全正確的。

　　最后，前文認為對被調查人在投案問題上不宜給予過多優待的理由值得商榷。該文認為，由于監察調查中的被調查人都是黨員或國家干部，原本就負有對黨忠誠或向組織如實報告有關情況的義務，基于全面從嚴治黨以及深入推進反腐敗斗爭的需要，在投案問題上不宜給予過多的優待。上海刑事犯罪律師認為，這種觀點看似有理，實則有害。按照該觀點的邏輯，《規定》第二條的“主動投案”也不應作為從寬情節，因為黨員、干部都負有對黨忠誠、向組織如實報告的義務。黨紀是反腐的戒尺，國法是懲腐的利器。黨的十九大報告彰顯了我們黨與腐敗現象水火不容的鮮明政治立場和對一切腐敗分子、腐敗行為都必須依紀依法堅決懲處的法治原則。從嚴治黨，深入開展反腐敗斗爭，離不開法治。前文的這一理由，是“道德正確”的反映，在司法工作中則表現為重刑思想、片面歸責，不符合司法公正和實事求是、依法辦事的原則。依法反腐，該從寬的從寬，不是對公職人員的“優待”。何為“優待”？優待是指優厚的待遇。如果將符合“視為主動投案”的情節也視為對公職人員的一種“優待”，這顯然不是法治思維。法律面前人人平等，既要求不能有特權，也要求不能被歧視，法律賦予的權利應該一視同仁地得到保障，這才是該原則應有的含義。

　　第三，所謂自動投案與主動投案在單位投案效力的認定上存在差異的理由不成立。前文認為，《規定》第六條特別強調，在單位集體研究決定主動投案中僅對“參與集體研究并同意投案的人員”認定為主動投案；進而引申得出，在單位集體研究投案中沒有表示同意的人員，在單位普通犯罪案件中只要該人員如實供述，在成立自首的法律效果上與自動投案完全相同，而在單位職務犯罪案件中，只要該人沒有同意，則即便單位主動投案，也不能“波及”認定該人主動投案。上海刑事犯罪律師認為，該論斷存在以下值得商榷之處：

　　對《規定》第六條內容的解讀有誤。《規定》第六條規定：“涉嫌職務違法、職務犯罪的單位集體研究決定或者單位負責人決定而主動投案，或者單位直接負責的主管人員主動投案的，應當認定該單位主動投案。”“單位主動投案的案件，需要追究相關人員責任的，參與集體研究并同意投案的人員、決定投案的單位負責人以及投案的單位直接負責的主管人員均應當認定為主動投案。”由上可見，本條是強調“參與集體研究并同意投案的人員”等應當認定為主動投案，這是立法技術上的提示性規定，其目的在于突出強調這類人員應該被認定為主動投案，防止該認定而沒有認定。很顯然，從形式邏輯上，不能由此就得出除此之外的人員都不是主動投案的結論。

　　引申得出的結論不準確。前文認為，單位普通犯罪中，單位自動投案，直接負責的主管人員或直接責任人員（以下簡稱責任人）未投案，但能如實供述的，在成立自首的法律效果上，與自動投案完全相同，即所謂單位投案對責任人具有“波及效力”；而在單位職務犯罪中不具有這種波及效力。與該觀點相反，2009年“兩高”《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》中規定，單位職務犯罪案件中，“單位自首的，直接負責的主管人員和直接責任人員未自動投案，但如實交代自己知道的犯罪事實的，可以視為自首”。由此可見，司法解釋明確規定，對于單位職務犯罪中，單位自首、責任人員沒有自動投案的，單位自首對責任人員具有“波及效力”，在其歸案后如實供述的可以視為自首。“兩高”上述司法解釋是專門針對職務犯罪案件作出的規定，那么，在單位非職務犯罪中，單位自首、責任人員沒有自動投案但如實交代自己知道的犯罪事實的，對責任人員能否也視為自首？這個問題，到目前為止尚未有明確的規定。因此，前文關于單位自首對責任人員是否具有所謂“波及效力”的觀點于法無據。

　　綜上，認為職務犯罪案件中，“自動投案”與“主動投案”有別的觀點，既沒有令人信服的依據，也沒有人為區分的必要，只能引起理論上的歧義，給監督執紀和司法工作帶來混亂。之所以在《規定》和監察法中分別使用了“主動投案”和“自動投案”的概念，只是不同的法律文件對同種情節在同義語詞表述上的選擇，未必就是立法者要刻意區分這兩種投案行為；二者是否確實存在內涵與外延的差異，最主要的還是要結合法理分析，不能望文生義、人為區分。

 

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