以非法獲利為目的，出賣親生子女的，應當以拐賣婦女、兒童罪論處。上海專業刑事律師

　　“拐賣婦女、兒童的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產;情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產：

　　(一)拐賣婦女、兒童集團的首要分子

　　(二)拐賣婦女、兒童三人以上的;

　　(三)奸淫被拐賣的婦女的;

　　(四)誘騙、強迫被拐賣的婦女賣淫或者將被拐賣的

　　婦女賣給他人迫使其賣淫的

　　(五)以出賣為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法

　　綁架婦女、兒童的;

　　(六)以出賣為目的，偷盜嬰幼兒的;

　　(七)造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死

　　亡或者其他嚴重后果的;

　　(八)將婦女、兒童賣往境外的

　　拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、

　　收買、販賣、接送、中轉婦女、兒童的行為之一的。”

　　“第二百六十二條拐騙不滿十四周歲的未成年人，脫離家庭或者監護人的，處五年以下有期徒刑或者拘役。”

　　——《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》（2010年3月15日，法發〔2010〕7號）

　　最高人民法院刑事審判參考性案例

　　王獻光、劉永貴拐賣兒童案（《刑事審判參考》指導案例第835號）

　　裁判摘要：以非法獲利為目的，出賣親生子女的，應當以拐賣兒童罪論處。

　　刑法第二百四十條采用簡單罪狀的方式對拐賣兒童罪作了規定，條文中未明確該罪的犯罪對象是否包括親生子女。出賣親生子女行為與典型的拐賣兒童行為相比，成因復雜，社會危害性較小，甚至可能獲得社會公眾的一些同情。因此，對這種行為是否構成拐賣兒童罪存在不同認識。司法實踐中對此行為性質的認定也經歷了一個復雜的發展變化過程。1999年印發的《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）規定：“對那些迫于生活困難、受重男輕女思想影響而出賣親生子女或收養子女的，可不作為犯罪處理；對于出賣子女確屬情節惡劣的，可按遺棄罪處罰。”《紀要》考慮到此種行為大多受生活所迫，出賣人并不具有非法獲利的目的，故原則上不將此種行為認定為拐賣兒童罪。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部、司法部、全國婦聯2000年聯合印發的《關于打擊拐賣婦女兒童犯罪有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）第四條規定：“出賣親生子女的，由公安機關依法沒收非法所得，并處以罰款；以營利為目的，出賣不滿十四周歲子女，情節惡劣的，借收養名義拐賣兒童的，以及出賣撿拾的兒童的，均應以拐賣兒童罪追究刑事責任。”《通知》首次明確了出賣子女牟利的行為應認定為拐賣兒童罪。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2010年聯合印發的《關于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）吸納了《紀要》和《通知》的相關內容，規定以非法獲利為目的，出賣親生子女的，應當以拐賣兒童罪論處。同時指出，區分借送養之名出賣親生子女與民間送養行為的關鍵在于行為人是否具有非法獲利的目的，民間送養行為不構成拐賣兒童罪，情節惡劣符合遺棄罪構成要件的，按遺棄罪處理。可見，現行司法政策改變了《紀要》原則上不認定出賣親生子女行為構成拐賣兒童罪的認識，而是作了進一步的區分，將出于非法獲利目的出賣子女的行為以拐賣兒童罪予以懲治，對法益的保護更為周到，對犯罪的打擊也更為精確。

　　將以非法獲利為目的出賣親生子女的行為認定為拐賣兒童罪，可以從多個角度找到理由：（1）刑法對本罪的主體和犯罪對象并未作出排除性規定，故將出賣子女牟利的行為認定為本罪，與立法并不沖突。（2）1991年收養法曾規定出賣親生子女情節惡劣的，構成遺棄罪，而現行刑法并未將該附屬刑法納入遺棄罪的范疇，1998年修訂的收養法也取消了上述規定，這樣就從立法上改變了對出賣親生子女行為只能認定為遺棄罪的局面，為司法實踐中對這種行為認定為拐賣兒童罪留出了空間。（3）司法實踐中適度擴張拐賣兒童罪的適用范圍，對社會上出現的將生育作為非法獲利手段等惡劣行為予以打擊，符合社會現實需要。《意見》規定對以非法獲利為目的出賣親生子女的，應當以拐賣兒童罪論處，正是司法政策靈活性的充分體現。

　　根據《意見》的規定，私自送養子女，收取少量費用，不能以拐賣兒童罪論處，如果具有惡劣情節的，可能構成遺棄罪。因此，有必要準確把握兩罪的構成特征。拐賣兒童罪，是指以出賣為目的，拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉兒童的行為。該罪的本質是將人作為商品出賣，一般具有牟利目的。遺棄罪，是指對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的行為。該罪的本質是逃避應承擔的對家庭成員的撫養義務。對私自送養子女行為定性時，應重點考察兩方面的因素：一是出賣人是否具有非法獲利的目的；二是收養人的實際收養能力及出賣人對此的認知情況。如具備第一個因素，就可能構成拐賣兒童罪，基本排除遺棄罪的適用。如不具備第一個因素，就應對第二個因素進行分析，明知對方不具備收養能力而草率送養的，或者送養后得知對方無收養能力而放任損害結果發生的，均可能構成遺棄罪。

　　本案的犯罪停止形態是未遂。關于拐賣兒童罪的既遂標準如何把握，應根據不同情形具體分析，通常只要使被害人轉移至行為人或者第三人的實力支配范圍內為既遂，但是，出賣撿拾的兒童，出賣親生子女的，收買被拐賣的兒童后才產生出賣犯意進而出賣兒童的，應當以出賣了被害人為既遂。

　　——《刑事審判參考》2013年第1集（總第90集）

　　武亞軍、關倩倩拐賣兒童案（《刑事審判參考》指導案例第781號）

　　裁判摘要：非法獲利就是把子女當作商品，把收取的錢財作為出賣子女的身價。

　　一般的拐賣兒童犯罪，通常表現為采取收買、哄騙、偷盜或者強搶等方式取得對兒童的控制，然后將兒童賣出。實踐中，由于未成年子女處于父母的監護之下，將親生子女送給他人并收取一定數額的金錢，在行為方式上與一般的拐賣兒童犯罪存在差異，具有一定特殊性。對于這種行為，由于同時存在拒絕撫養和獲取財物兩種情形，是否認定為犯罪，以及是認定為拐賣兒童罪，還是認定為遺棄罪，存在一定爭議。

　　為明確法律適用依據，準確區分行為性質，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2010年聯合發布的《關于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）在關于定性一節中明確規定，“以非法獲利為目的，出賣親生子女的，應當以拐賣婦女、兒童罪論處”。《意見》同時要求嚴格區分借送養之名出賣親生子女與民間私自送養行為的界限，確屬民間私自送養行為的，不能以拐賣兒童罪論處；對私自送養導致子女身心健康受到嚴重損害，或者具有其他惡劣情節，符合遺棄罪特征的，可以以遺棄罪論處。區分的關鍵就在于，行為人是否具有非法獲利目的。所謂非法獲利，就是把子女當作商品，把收取的錢財作為出賣子女的身價。

　　對行為人將親生子女送給他人并收取一定數額的錢財的行為，如何判斷行為人主觀上是為了非法獲利，還是拒絕承擔撫養義務，存在一定難度。司法實踐中，行為人多是以家庭經濟困難無力撫養、未婚先育、超生逃避計劃生育政策處罰等理由，辯稱其行為屬于私自送養，收取的錢財只是“感謝費”“營養費”，因而不構成拐賣兒童罪。我們認為，將監護權私自轉移給他人，并收取數額較大錢財的行為，首先體現了行為人拒絕承擔撫養義務，其次不排除其具有非法獲利目的的可能，因此從中甄別出那些單純為了非法獲利而將子女當作商品出賣的行為，既有必要，也有可能。對于那些在決定是否將子女送人時，首先或者主要考慮的是子女以后的生活、教育成長等因素，對收養人是否給付錢財以及給付的多寡并不刻意關注、追求的，一般不宜將行為人的行為定性為出賣親生子女。

　　在具體案件中，對非法獲利目的的認定，要注意從以下幾個方面的證據綜合進行審查：

　　一是審查是否有證據證實行為人將生育作為非法獲利的手段，生育子女后即將子女出賣。對非法獲利目的的認定，不能局限于一次行為的評價，要綜合被告人的關聯行為，準確認定被告人是否屬于因經濟困難而送養小孩。如被告人杜某、耿某生育一名女嬰，自稱女嬰有病，因無錢醫治，遂通過中間人介紹，將女嬰送給他人撫養，并從收養人處收取6600元。在接下來的3年時間里，二被告人先后將所生育的3個孩子全“送”給他人“撫養”，共收取68000元。如果僅局限于第一次行為，很難準確認定被告人的主觀目的。然而，其接下來將剛生育的3個子女都先后“送人”換取錢財的事實，足以體現出其借“送養”之名行斂財之實，具有非法獲利目的，應當以拐賣兒童罪論處。

　　二是審查行為人將子女送人的背景和真實原因，并審查行為時是否考慮對方有無撫養目的、撫養能力。實踐中，父母將親生子女送人的背景、原因很復雜，有的是家庭經濟狀況異常困難或者突然遭遇重大變故，如親屬身染重病，導致沒有能力撫養子女的；或者未婚先育，短期內無法結婚又不具備撫養能力和條件的等。在上述情況下，父母將親生子女送給他人，首先考慮的是子女以后的成長生活、教育等因素，一般會對收養方是否有撫養目的和撫養能力進行認真斟酌考量。對方給不給撫養費、給多少撫養費，父母不會特別在意。例如，被告人黃某與前妻育有一子，再婚后又生育兩個女兒，后妻子離家出走，黃某無固定職業，經濟收入較低，遂產生送養一個女兒以減輕負擔的念頭。黃某了解到孫某有收養的想法后，將女兒送給孫某撫養，并收取了孫某給的2萬元錢。在該案中，黃某雖然從孫某處收取了一定錢財，但初衷是無力撫養子女，且在了解孫某確實想收養孩子后，才將孩子送出，并非單純為了非法獲利，故法院未認定黃某出賣親生子女。如果行為人知道或應當知道對方是“人販子”，或者根本不考慮對方是否具有撫養目的和撫養能力，為獲取錢財將子女“送”給他人的，一般情況下，可以認定行為人具有非法獲利目的，應當認定構成拐賣兒童罪。

　　三是審查行為人收取錢財的多少以及在收取錢財過程中的態度。一方面，要考慮收取錢財的數額是否明顯超出了撫育成本或“感謝費”的范圍，但不能唯數額論。數額巨大的，未必都能認定行為人具有非法獲利目的，如收養人經濟狀況較好，主動支付數額較大的“感謝費”的情形；收取錢財數額相對小的，也未必一概不認定具有非法獲利目的，如父母為了償還賭債或者揮霍享樂，以“較低價格”將子女“送人”，或者父母為出賣子女積極討價還價，但最終只收取到少量錢財的情形，就足以體現出行為人具有非法獲利目的。因此，行為人在收取錢財過程中的表現、態度，是判斷其是否具有非法獲利目的的一項重要因素。

　　總之，對于將親生子女送給他人并收取一定數額錢財的行為，實踐中一定要結合各種因素綜合判斷。如果認定行為人非法獲利目的的證據存疑的，應當按照存疑有利于被告人的原則，根據案件具體情況，或者認定為遺棄罪，或者作無罪處理。

　　本案中，根據證人張永珍等的證言和同案被告人段麥寸的供述，張永珍聽說有個親戚想抱養男嬰后，聯系被告人關倩倩，關倩倩稱要收取50000元才能將兒子送人，雙方沒有談成。張永珍將該情況告訴了醫院的保潔員段麥寸，段麥寸又與被告人武亞軍、關倩倩聯系，關倩倩說要30000元，經反復講價，最終商定26000元。后一名叫蔡懷光的男子付錢后將該男嬰轉賣至外省。關倩倩、武亞軍雖辯稱系因經濟困難而將剛生育的嬰兒送人“撫養”，并不是出賣親生子女，但根據查明的案件事實，二人在決定是否將嬰兒送人的過程中，積極與中間人討價還價，根本不考慮對方是否具有撫養目的，也不了解、不關注孩子會被送至何處以及被何人“撫養”，由此足以體現出二被告人主觀上首先考慮的是將子女作為商品出賣以獲取非法利益，其行為不屬于民間私自送養或者遺棄子女，法院認定其構成拐賣兒童罪，定性是準確的。上海專業刑事律師

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