預(yù)約合同的標(biāo)的是“締結(jié)本約”，違反預(yù)約合同后守約方能否要求繼續(xù)履行，即強(qiáng)制締約，存在肯定說和否定說。就此問題，在學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界中爭議很大。學(xué)術(shù)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制締約，包括王利明教授、崔建遠(yuǎn)教授、韓世遠(yuǎn)教授都持肯定說。我國臺灣地區(qū)學(xué)者史尚寬先生、王澤鑒先生也持肯定說。上海合同糾紛律師來帶您了解相關(guān)情況。

　　史尚寬先生認(rèn)為：因預(yù)約所生之債權(quán)，與普通之債權(quán)有同一效力。即預(yù)約義務(wù)人如不訂立本約，預(yù)約權(quán)利人得請求其履行或依強(qiáng)制執(zhí)行以判決代其意思表示。請求此判決之訴、請求本契約上債務(wù)履行之訴得合并提起之（參見史尚寬：《債法總論》，中國政府大學(xué)出版社，2000年，第13頁）。但這種觀點(diǎn)在實(shí)務(wù)界幾乎遭到一致反對。

　　《買賣合同司法解釋》起草小組在此問題的論證過程中也“始終處于猶豫狀態(tài)”，并在最終公布的司法解釋中刪掉“強(qiáng)制訂立本約”的規(guī)定。但是起草小組并未否定強(qiáng)制訂立本約，只是“留給學(xué)術(shù)界進(jìn)一步深入研究，留待審判實(shí)踐去進(jìn)一步檢驗(yàn)”（參見最高人民法院民事審判第二庭編：《關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2012年，第51頁-52頁）。

　　至于持續(xù)履約能否成為違約承擔(dān)法律責(zé)任的方式，這兩種肯定式的論點(diǎn)都是合理的，本文并不能給出明確的答案。但是，對于工程施工合同的委托，筆者認(rèn)為不宜強(qiáng)制訂約。除了合同自由原則之外，建設(shè)工程合同的性質(zhì)是加工合同，具有較強(qiáng)的個人屬性。合同訂立后，承包商真誠地相信承包商會在合同規(guī)定的時限內(nèi)完成并交付工作，并合理地期望承包商支付費(fèi)用。

　　正是基于這一考慮，《合同法》第268條賦予作者任意撤銷合同的權(quán)利。在訂立本合同之前，如果投標(biāo)人或中標(biāo)人甚至拒絕履行訂立本合同的義務(wù)，即簽訂書面合同，則強(qiáng)制訂約可能造成額外的問題。此外，在承認(rèn)預(yù)約獨(dú)立性的前提下，應(yīng)引導(dǎo)當(dāng)事人根據(jù)違約責(zé)任要求損害賠償，而不是繼續(xù)履行。

　　《建設(shè)工程施工合同司法解釋二(征求意見稿)》第一條第一種意見與《買賣合同司法解釋(法釋〔2012〕8號)》第二條基本一致，均確認(rèn)基于預(yù)約請求可以承擔(dān)違約責(zé)任，但未明確說明損害賠償范圍。信托利息損失——遭受損失和利息損失(機(jī)會損失)。

　　委任違約的法律責(zé)任與本協(xié)議的締約上過失相同，因此委任違約的損失應(yīng)相等于締約上過失的范圍，即本協(xié)議喪失信賴?yán)娴膿p失。目前，信托利益的概念和范圍在理論界存在爭議。筆者認(rèn)為，從信托利益的角度來看，信托利益應(yīng)當(dāng)包括受到的損害和損失的利益。被害人請求信賴?yán)嫜a(bǔ)償?shù)睦碛墒恰霸趪也粨p害行為成立之前恢復(fù)合同”。

　　受到的損害表現(xiàn)為財產(chǎn)的減少，例如簽訂條約的成本，損失的好處包括如果因?yàn)榕c對方談判而喪失了與另一方談判合同的機(jī)會，而沒有增加應(yīng)該增加的財產(chǎn)(見王洪亮，義務(wù)法總北京大學(xué)出版社，2016，第81頁)。

　　對于企業(yè)所受損害，從發(fā)包人角度分析來看，包括因重新進(jìn)行招標(biāo)而增加成本費(fèi)用、工程建設(shè)造價差價、因工期拖延行為導(dǎo)致的損失等。從承包人角度研究來看，包括投標(biāo)費(fèi)用、現(xiàn)場臨時設(shè)施設(shè)備費(fèi)用、項(xiàng)目設(shè)計場地平整工程技術(shù)費(fèi)用、開工前人工費(fèi)用、備料費(fèi)用、因合同關(guān)系解除而向第三人支付的違約金損失等。就該部分資金損失是否我們應(yīng)當(dāng)積極承擔(dān)，實(shí)踐中并無爭議。只是，法院會根據(jù)學(xué)生雙方過錯程度酌定承擔(dān)一定比例。

　　對于失去的利益，失去了單獨(dú)簽約的機(jī)會。這里要明確的是，與商品房買賣合同不同，建造合同一般不存在機(jī)會損失。在商品房預(yù)售合同糾紛中，法院一般會判決出賣人賠償房價上漲部分的差價作為機(jī)會損失的補(bǔ)償。這也是從生命權(quán)和人權(quán)的角度。

　　上海合同糾紛律師認(rèn)為，房地產(chǎn)對普通大眾來說意義重大。錯過一個買房的機(jī)會，真的要承受房價上漲的額外負(fù)擔(dān)。但是，招標(biāo)人和投標(biāo)人作為商事主體，一般不會因?yàn)槟稠?xiàng)招標(biāo)而停止或拒絕其他項(xiàng)目的招標(biāo)。因此，即使存在機(jī)會損失，與違約方拒絕簽訂合同也不存在因果關(guān)系。